29 novembre 2002

Balfour Moss

Avocats-notaires

2103, 11e Avenue, 7e étage

Régina (SK)

S4P 4G1

1. En 1988 la législature de la Saskatchewan a adopté une loi bilingue, la Loi linguistique, dont le but principal était, ironiquement, d’abolir le statut bilingue de la province. Cette façon de renverser la déclaration de la cour suprême que toutes les lois unilingues de la Saskatchewan étaient nulles et sans effet a été suggérée par la cour elle-même. L’article 110 de l’Acte des territoires du Nord-Ouest de 1886 qui imposait l’obligation d’adopter toutes les lois provinciales en français et en anglais, ne faisait pas partie de la constitution de la province et pouvait être abrogée par une simple loi bilingue. Pendant les six premières années de la Charte canadienne des droits et libertés, personne n’aurait suggéré que les droits linguistiques enchâssés dans la constitution canadienne ou, de surcroît, des principes non écrits de la constitution ne permettaient la diminution des garanties linguistiques. Depuis 1986, les droits linguistiques, issus de compromis politiques, devaient être interprétées avec retenue par les tribunaux.

2. Cette réticence judiciaire à l’égard des droits linguistiques a été écartée depuis les derniers quatre ans. Nous remarquons en particulier trois développements jurisprudentiels significatifs : la mise à l’écart d’une approche restrictive à l’interprétation des droits linguistiques enchâssés dans la constitution ; la reconnaissance par la Cour suprême de principes non écrits qui sous-tendent la constitution canadienne, notamment le principe de la protection des minorités ; et la conclusion que ces principes sous-jacents peuvent donner lieu à des obligations juridiques substantielles. Cette étude analysera ces développements et les conséquences qui en découlent pour le statut du français en Saskatchewan.

3. Dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec, la Cour suprême a réitéré que les droits linguistiques au Canada résultent de ´compromis historiques.ª Ceci ne veut pas dire que ces droits ne sont pas fondés sur des principes :

4. Suite au Renvoi relatif à la sécession du Québec, la Cour suprême a eu l’occasion dans l’arrêt R. c. Beaulac de réexaminer l’impact du fait que les droits linguistiques résultent d’un compromis politique sur leur portée et interprétation. Pour la majorité, l’honorable juge Bastarache écrit :

5. Cet extrait soulève plusieurs idées complexes et mérite une étude approfondie. Nous notons, premièrement, que le juge Bastarache écarte complètement la notion que l’origine des droits linguistiques ait une connexion quelconque avec leur portée. De plus, le juge rejette l’argument que le paragraphe 16(1) de la Charte doit être interprété d'une manière restrictive pour ne pas empêcher les provinces et surtout le gouvernement fédéral de prendre des mesures pour améliorer le statut des droits linguistiques qui vont au-delà de ce qui est requis par la Charte. Le juge affirme que les droits linguistiques obligent les gouvernements de prendre des mesures concrètes pour faire la mise en œuvre de ces droits. Les autres droits enchâssés dans la Charte (sauf, peut-être les garanties à l’égalité) limitent les actions des gouvernements. Le juge Bastarache reconnaît aussi l’importance du respect des droits linguistiques pour la dignité de la personne — le respect de ces droits n’est pas un accommodement. Finalement, les droits linguistiques enchâssés dans la Charte doivent recevoir une interprétation large et libérale, contrairement au sens restrictif préconisé dans la trilogie de 1986.

6. La décision du juge Bastarache au nom de la majorité dans l’arrêt Beaulac aura des répercussions fort intéressantes, pour l’interprétation des droits linguistiques enchâssés dans la constitution canadienne, pour l’interprétation des dispositions similaires dans les lois quasi-constitutionnelles telles que la Loi sur les langues officielles du Canada, et aussi pour les décisions déjà prises basées sur une interprétation maintenant rejetée.

7. Un exemple de l’impact de Beaulac dans le contexte des droits à l’instruction dans la langue de la minorité officielle est Arsenault-Cameron c. Île-du-Prince-Édouard. Le gouvernement provincial avait rejeté la demande de la commission scolaire francophone qu’une nouvelle école soit établie à Summerside, malgré qu’il y avait un nombre suffisant d’enfants d’ayants droit à Summerside pour le justifier. Le ministre de l’éducation a offert de maintenir un service de transport de ces élèves à l’école francophone dans une communauté voisine. La durée moyenne du voyage en autobus était 57 minutes. Certains de ces parents ayants droit ont donc intenté une action contre le gouvernement, réclamant une déclaration qu’ils avaient droit à une école à Summerside. Une décision favorable en cour de première instance a été renversée par la cour d’appel.

8. La cour suprême a restauré le jugement de première instance. En ce faisant, la cour a fait rappel à son réexamen dans l’arrêt Beaulac de l’approche interprétative des droits linguistiques :

Cet extrait démontre vivement comment la nouvelle approche interprétative énoncée dans l’affaire Beaulac incite une application généreuse des droits linguistiques.

9. Nous concluons qu’il faut réexaminer toute décision qui s’est appuyé sur le principe énoncé dans Société des Acadiens. Par exemple, la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan dans l’affaire Commission des écoles fransaskoises c. Gouvernement de la Saskatchewan a suivi l’approche restreinte du juge Beetz en choisissant comme forme de redressement de seulement énumérer les lacunes dans la loi. Récemment, dans l’affaire Doucet-Boudreau la cour d’appel de la Nouvelle Écosse a approuvé une ordonnance douce que le gouvernement provincial prenne ses ´meilleurs efforts ª pour remédier aux violations de l’article 23 parce que, disait-elle, ceci respectait le fait que les droits linguistiques résultent d'un compromis politique. L’affaire Beaulac a maintenant établi les conditions pour une application plus vaste des droits linguistiques.

10. La deuxième décision de la cour suprême que nous allons étudier est le Renvoi relatif à la sécession du Québec. Le contexte historique qui a mené à ce renvoi est bien connu et ne sera pas répété ici. Suffisant de dire que le gouvernement canadien a cru sage de faire un renvoi à la cour suprême afin de savoir si la province du Québec pouvait se séparer unilatéralement du reste du Canada.

11. Avant de répondre aux questions posées, la cour a défini les diverses sources de lois et de règles constitutionnelles qui s’appliquent au Canada. La Charte, ainsi que tous les autres textes écrits constitutionnels telle que la Loi constitutionnelle de 1867, occupent le premier rang pour la détermination des règles constitutionnelles. Cependant, ces textes ne sont pas exhaustifs. L’ensemble des règles constitutionnelles régissant les pouvoirs constitutionnels inclut aussi des règles non écrites, qui ressortent des textes écrits elles-mêmes, du contexte historique, et des interprétations données par les tribunaux dans la jurisprudence sur la constitution. Par exemple, le principe de l’indépendance de la magistrature est une norme non écrite, reconnue implicitement dans le préambule de la Loi constitutionnelle de 1867 : Manitoba Provincial Judges Assn. c. Manitoba (Ministre de la Justice).

12. En se fondant sur ces sources, la Cour suprême a discerné quatre principes constitutionnels directeurs fondamentaux (mais la liste n’est pas exhaustive). Ces principes sont : le fédéralisme, la démocratie, le constitutionnalisme et la primauté du droit, et le respect des minorités.

13. Les règles non écrites, que la Cour appelle des ´principes sous-jacents ª, sont fondamentales pour la constitution canadienne :

Les sources du quatrième principe sous-jacent, la protection des minorités, sont plusieurs dispositions expresses touchant les droits linguistiques, scolaires et religieux des minorités.

14. La décision de la Cour suprême dans l’arrêt Renvoi relatif à la sécession du Québec soulève plusieurs questions importantes. Notamment, pour fins de cette étude, est la question de savoir comment les tribunaux peuvent employer les principes non écrits de la constitution canadienne. Est-ce que ces principes servent seulement comme guide interprétative des dispositions écrites ou est-ce qu’elles ont une incidence plus large ? La Cour suprême ne présente pas de réponse définitive à cette question, mais sa réponse ouvre des possibilités intriguantes :

Les principes non écrits assistent dans l’interprétation des textes écrits et permettent aux tribunaux de combler des lacunes dans ceux-ci. De plus, ces principes peuvent créer des responsabilités substantielles limitant le pouvoir gouvernemental ou imposer des obligations spécifiques. Cependant les tribunaux ne peuvent pas appliquer les règles non écrites en négligeant le texte écrit.

15. Trois recours judiciaires récents démontrent qu’il n’y a aucun consensus sur l’incidence des principes non écrits de la constitution. Dans l’affaire de l’Hôpital Montfort la cour d’appel de l’Ontario a annulé une décision discrétionnaire prise par un organisme créé par une loi provinciale et mandaté pour agir dans l'intérêt du public, parce que cette décision avait négligé le principe sous-jacent de la protection et du respect des minorités : Lalonde c. Ontario (Commission de restructuration de services de santé). La Commission avait décidé de fermer quatre hôpitaux aux environs d’Ottawa, y inclus l’Hôpital Montfort. Lors d’une requête pour contrôle judiciaire, la cour divisionnel de première instance a écarté cette décision parce que la Commission n’avait pas pris en considération l’impact de la fermeture de l’hôpital sur la communauté minoritaire. Cette décision fut affirmée par la cour d’appel. La cour d’appel de l’Ontario a statué que l’Hôpital Montfort était le seul hôpital en Ontario qui pouvait assurer l’accès à une pleine gamme de services en français. C’était aussi le seul hôpital qui offrait une formation des professionnels de santé pour servir la population française. Finalement, l’Hôpital Montfort avait un ´rôle institutionnel plus large que la prestation des services de soins de santé. En plus de remplir la fonction pratique supplémentaire de dispenser la formation médicale, le rôle institutionnel plus large de Montfort comprend notamment celui de maintenir la langue française, de transmettre la culture francophone et de favoriser la solidarité au sein de la minorité franco-ontarienne. ª

16. La décision de la cour d’appel de l’Ontario clarifie que les principes structurels non écrits peuvent limiter les actes gouvernementaux. Quand un acteur gouvernemental prend une décision discrétionnaire, il doit s’assurer que cette décision est conforme aux principes non écrits de la constitution, ainsi qu’au texte explicite. Cependant, la cour d’appel a laissé de côté la question de savoir si le principe non écrit de la protection des minorités permette une attaque à la validité d’une loi :

La décision de fermer l’hôpital Montfort a été annulée parce que la Commission n’a pas examiné l’impact de cette décision discrétionnaire sur la minorité.

17. Dans l’arrêt Charlebois c. Mowat, l’appelant contestait la validité d’une loi municipale et d’un arrêté émis en vertu de cette loi, parce que tous deux ont été publiés et imprimés en anglais seulement. Suivant la direction de la cour suprême dans Beaulac, la cour d’appel du Nouveau Brunswick a adopté une interprétation large et libérale du libellé du paragraphe 18(2) de la Charte, et a constaté que l’expression, ´lois de la Législature ª englobe les lois municipales.

18. Certains intervenants dans cette affaire ont fait valoir la thèse que les principes non écrits peuvent donner lieu à des obligations gouvernementales concrètes et à des limites aux actions gouvernementales. Puisque la décision de la cour d’appel est basée finalement sur une interprétation généreuse du paragraphe 18(2), il n’était pas nécessaire d’étudier cette thèse. Cependant, la cour a nié la proposition des intervenants que les principes sous-jacents établissent des limites réelles à l’action gouvernementale :

19. À notre avis, cet aspect de la décision de la Cour d'appel du Nouveau-Brunswick démontre une lecture tronquée du Renvoi relatif à la sécession du Québec. Rien dans les motifs de la Cour suprême n'indique qu’elle proposait que les principes non écrits servent seulement comme guides à l’interprétation des dispositions écrites de la constitution. Au contraire, ces principes lient les gouvernements et peuvent exiger des responsabilités concrètes :

20. Deuxièmement, dans l’affaire Baie d'Urfé (Ville) c. Québec (Procureur général), plusieurs villes destinées à être abolies lors d’un réaménagement municipal au Québec ont présenté des recours en injonction permanente pour détourner le fusionnement des villes affectées en deux nouvelles entités, la ´Ville de Québec ª et la ´Ville de Montréal ª. Elles ont fait valoir la position que la loi provinciale violait les droits fondamentaux garantis par la Charte, les principes non écrits de la constitution, et le paragraphe 16(3) de la Charte visant la progression vers l’égalité des deux langues officielles. Les demanderesses craignaient que les amalgamations prévues portent atteinte au niveau de services municipaux disponible en anglais, et s’attaquaient à la déclaration législative, ´Montréal est une ville de langue française ª. Dans son analyse bref de la proposition que la loi était invalide parce qu’elle ne respectait pas le principe structurel de la protection des minorités, le tribunal a caractérisé ce principe comme ´convention constitutionnelle ª. Citant la décision de la cour suprême dans le Renvoi: Résolution pour modifier la Constitution, le juge a observé que les conventions constitutionnelles ne sont pas administrées par les tribunaux, ne prévoient pas de sanction judiciaire pour leur violation, et sont susceptibles de sanctions politiques seulement. Donc, dit le tribunal, le principe non écrit de la protection des minorités ne peut pas restreindre le pouvoir ´illimité ª des législatures provinciales de légiférer dans leurs champs de compétence, notamment le pouvoir de faire des lois relatives aux institutions municipales conféré par le paragraphe 92(8) de la Loi constitutionnelle de 1867. De plus, la cour n’était pas convaincue que la preuve démontrait ´une menace réelle ou présumée ª que les services municipaux ne serait pas disponibles en anglais dans la future Ville de Montréal.

21. Que les principes non écrits de la constitution dont le cour suprême parle dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec sont assimilés à des conventions constitutionnelles n’est pas certain. Dans son jugement la cour observe que la constitution englobe les règles écrites et non écrites et semble indiquer que les règles non écrites peuvent comprendre plus que les conventions constitutionnelles — par exemple, elles peuvent ressortir du texte constitutionnel et de la jurisprudence :

22. En tout cas, il est évident que les décisions dans les affaires Charlebois et Baie d’Urfé ne seront pas les derniers mots sur le sujet de l’invalidité des lois qui contreviennent les principes non écrits de la constitution. Nous voyons dans les motifs de l’honorable juge Beetz dans l’affaire SEFPO c. Ontario (Procureur Général) le fondement d’une thèse que les principes non écrits de la constitution peuvent rendre nulles et sans effets des lois qui y sont en conflit. La question en litige dans ce recueil était de savoir si certaines dispositions d’une loi provinciale interdisant la participation des fonctionnaires publiques dans certains activités électorales portaient atteinte à la compétence fédérale exclusive. Les motifs du juge Beetz touchent un argument fondé sur les droits fondamentaux non écrits de la constitution :

Cet extrait contient le noyau d’un argument que les tribunaux peuvent déclarer nulles et sans effet des lois qui ne se conforment pas aux principes fondamentaux de la constitution canadienne, même si ces principes ne sont pas enchâssés expressément. C’est une proposition qui reçoit un appui aussi, semble-t-il, dans l’arrêt, Manitoba Provincial Court Judges Assn. c. Manitoba (Ministre de la Justice).

23. Les jugements récents dans les affaires Beaulac et le Renvoi relatif à la sécession du Québec pourront aussi avoir des retombées intéressantes quant à l’interprétation du paragraphe 16(3) de la Charte. Cette disposition lit :

24. Étudions premièrement certains aspects pertinents du raisonnement de la cour suprême dans l’arrêt Société des Acadiens. Pour la majorité le juge Beetz a énoncé la fameuse proposition que les droits linguistiques enchâssés dans la Charte doivent être interprétés d’une manière restreinte puisqu’ils sont issus d’un compromis politique. Il observe que le principe de la progression vers l’égalité, retrouvé dans le paragraphe 16(3), est lié au Parlement et aux législatures et constate que le processus législatif est mieux situé que les processus judiciaires pour assurer la progression des droits linguistiques, à cause de leur genèse dans les compromis politiques. Finalement, le juge rejette la possibilité que les articles 16 à 22 puissent mener à une évolution des obligations des gouvernements:

25. Les juges dissidents, le juge en chef Dickson et le juge Wilson, n’interprètent pas le paragraphe 16(3) et les autres garanties linguistiques avec ce même retenu. Le juge en chef Dickson, par exemple, préconise une interprétation généreuse de ces droits:

26. Madame le juge Wilson énonce expressément que les tribunaux peuvent trancher la compatibilité des lois avec le paragraphe 16(3) :

Selon le juge Wilson, les lois qui ajoutent à l’égalité du statut actuel des deux langues officielles ne sont pas susceptibles à l’attaque, même si le résultat n’est pas l’égalité parfaite ou absolue. Cependant, des lois qui représentent un recul — qui défavorisent la progression vers l’égalité — seraient assujetties à la révision constitutionnelle en vertu du paragraphe 16(3).

27. Il est rarement utile de s’attarder sur les motifs des juges dissidents, surtout sur des points catégoriquement rejetés par la majorité. Cependant, les conclusions du juge Beetz dans Société des Acadiens au sujet de l’incidence des droits linguistiques enchâssés dans la Charte sont fondées sur sa prémisse que ces droits doivent être interprétés avec retenu. Puisque la prémisse a été écartée définitivement dans l’arrêt Beaulac, il faut maintenant réexaminer toutes les conclusions qui en découlent.

28. Le Commissaire aux langues officielles du Canada a mis de l’avant un argument basé sur une interprétation généreuse du paragraphe 16(3) de la Charte dans deux causes récentes, Montfort et Baie d’Urfé. Les résultats n’étaient pas encourageants. Dans l’affaire Baie d’Urfé, la Commissaire a soutenu qu’une modification à la loi ´amoindrirait les droits de la minorité anglophone du Québec, en ce que moins de personnes pourront se classer comme citoyens de langue maternelle anglaise que celles utilisant l'anglais comme langue parlée, ª contrairement au paragraphe 16(3) de la Charte. Par contre, le juge de première instance a rejeté complètement la possibilité que le paragraphe 16(3) confère des droits linguistiques et pourrait invalider une loi. La cour d’appel n’a pas tranché directement cette question, parce qu’elle a conclu que sur les faits il n’y avait aucune preuve que les services municipaux bilingues seraient amoindris à cause du fusionnement des municipalités.

29. La Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Montfort a aussi rejeté le principe d’´ encliquetage ª préconisé par la Commissaire aux langues, qui dit que les législatures peuvent toujours ajouter au niveau de services offertes dans les deux langues officielles, mais elles ne peuvent jamais y soustraire :

30. Il est incontestable que le paragraphe 16(3) cherche à protéger les actes gouvernementaux qui favorisent la progression vers l’égalité des deux langues officielles. Mais si le constituant n’avait que cela en tête, pourquoi inclure les mots, ´la progression vers ª dans le libellé du paragraphe 16(3) ? Ce concept de la ´progression ª suggère des mesures législatives unidirectionnelles, celles qui favorisent l’égalité des langues officielles, et non celles qui les défavorisent. De plus, si on prend sérieusement le commentaire dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec que les principes non écrits de la constitution peuvent assister à l’interprétation du texte constitutionnel, il est raisonnable de conclure que la meilleure conception du paragraphe 16(3) est celle qui respecte le plus le principe de la protection des minorités. Inévitablement, l’interprétation juste du paragraphe 16(3) qui reflète son objet est une question que la cour suprême devra sans doute reconsidérer éventuellement.

31. Nous étudions maintenant le contexte des droits linguistiques en Saskatchewan.

32. Pour deux mois en 1988 il était établi que la Saskatchewan était officiellement une province bilingue comme le Manitoba. Dans l’arrêt R. c Mercure, la Cour suprême (per LaForest) a constaté que la Saskatchewan était une province bilingue en vertu de l’article 110 de l’Acte des territoires du Nord-Ouest de 1886. Cette disposition lit comme suit :

33. En créant la province de la Saskatchewan en 1905, le Parlement a prévu que les lois préexistantes continuent en vigueur sauf si elles dérogeaient à la Loi sur la Saskatchewan où si cette loi contenaient des dispositions destinées à substituer ces lois préexistantes. L’article 110 n’avait jamais été abrogé, expressément ou implicitement, ou substituer par une autre loi. Donc, il demeurait toujours en vigueur en Saskatchewan.

34. La conclusion de la Cour suprême est basée sur plusieurs principes. Premièrement, les lois ne doivent pas être interprétées comme portant atteinte aux droits acquis sans que cette intention soit déclarée expressément ou par déduction nécessaire. Deuxièmement, les lois portant sur les droits de la personne ont un caractère quasi constitutionnel et ne peuvent être abrogées sans une ´déclaration législative claire.ª L’article 110 contenaient des droits ou de garanties linguistiques, qui sont un genre de droits de la personne. De plus, l’article 110 est conforme au ´principe de l’avancement ou de progression vers l’égalité de statut ou d’usage des deux langues officielles ª et, pour ce, doit être respecté par les tribunaux.

35. Les droits linguistiques accordés par l’article 110 étaient essentiellement identiques au fond aux droits enchâssés dans l’article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui s’applique au Parlement, à l’Assemblée législative du Québec, et aux tribunaux du Canada et du Québec; l’article 23 de la Loi de 1870 sur le Manitoba; et les articles 16 à 18 de la Charte. Donc, toutes les lois de la Saskatchewan devaient être adoptées, imprimées et publiées en français et en anglais. Puisque lesdites lois n’avaient pas été adoptées conformément à cette obligation, elles étaient toutes invalides. De plus, un accusé avait le droit de s’exprimer en français ou en anglais devant les tribunaux de la Saskatchewan, et d’avoir ses paroles consignées dans la langue d’origine si les procédures devaient être consignées.

36. Cependant, la cour suprême a conclu que l’article 110 n’était pas enchâssé dans la Loi sur la Saskatchewan et pouvait être abrogé par une simple loi de l’Assemblée législative de la province. L’article 14 et le paragraphe 16(1) de la Loi sur la Saskatchewan prévoyait que les lois préexistantes qui avaient été continuées par cette loi pouvaient être abrogées par la Législature. Cet état d’affaires différait de la situation au Manitoba, où les garanties linguistiques faisait partie expressément de la loi constitutive du Manitoba. La différence essentielle entre l’article 23 et l’article 110 était que le premier ne pouvait être abrogé sans se conformer à la formule d’amendement prescrite à l’article 43 de la Loi constitutionnelle de 1982, qui nécessite des résolutions du Parlement et de l’assemblée législative de la province.

37. Pour éviter un vide législatif qui résulterait de sa décision, la cour suprême a adopté la solution dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, de déclarer invalide les lois de la Saskatchewan puisqu’elles n’avaient pas été adoptées en français, mais de suspendre l’effet de cette déclaration pendant la période minime nécessaire pour les traduire, les adopter de nouveau, les imprimer et les publier en français. (Cette déclaration temporaire de validité est un autre exemple de l’invocation par le tribunal d’un principe non écrit, celui de la primauté du droit.) Cependant, la Cour a aussi indiqué que l’Assemblée législative de la Saskatchewan pourrait adopter une simple loi bilingue pour abroger l’article 110 et affirmer la validité des lois unilingues existantes de la province.

38. Le gouvernement de la Saskatchewan n’a pas tardé longtemps pour conformer le statut de jure unilingue des institutions de la province à leur réalité unilingue. Le 26 avril 1988, deux mois après la décision de la Cour suprême dans l’affaire du Père Mercure, la Loi linguistique est entrée en vigueur en Saskatchewan. Cette loi abroge l’application de l’article 110 en Saskatchewan :

39. La Loi linguistique déclare la validité des lois de la Saskatchewan, en dépit du fait qu’elles ont été adoptées, imprimées et publiées uniquement en anglais :

La loi déclare que les lois et règlements peuvent être adoptés en anglais seulement, ou en anglais et en français : article 4.

40. La loi prescrit lesquels des tribunaux et autorités administratives dont les personnes ont le droit d’employer le français :

Le paragraphe 11(4) déclare la validité des règles des tribunaux et des autorités administratives établies et imprimées en anglais seulement. Cependant, le paragraphe 11(5) dicte que les règles des tribunaux devraient être imprimées et publiées en français et en anglais pour le 1er janvier 1994.

41. Finalement, la Loi linguistique déclare la validité des comptes rendus et archives de la Législature publiée uniquement en anglais, et qu’elles pouvaient dorénavant être établies, imprimées, et publiées en anglais. Cependant, la loi affirme que toute personne a le droit de s’exprimer en français ou en anglais dans les débats de l’Assemblée : L’article 12.

42. Avec l’entrée en vigueur de la Loi linguistique, la Saskatchewan a été transformée de province officiellement bilingue en province où un bilinguisme tronqué dépend sur les actes volontiers de l’Assemblée.

43. Comme nous avons discuté plus haut, il n’est pas claire si les tribunaux peuvent déclarer nulles et sans effet les lois qui vont à l’encontre des principes non écrits de la constitution. Certains extraits des jugements de la Cour suprême laissent croire que la révision judiciaire des lois comprend l'invalidation des lois qui contreviennent à la structure fondamentale de la constitution : SEFPO c. Ontario (Procureur Général), précité, Renvoi relatif à la sécession du Québec, précité. Certains jugements des cours d’appel rejettent cette possibilité : Charlebois c. Mowat, précité, et Baie d’Urfé ; tandis que la cour d’appel de l’Ontario à désister de se prononcer sur ce point dans l’affaire Montfort mais a statué en tout cas que les principes non écrits circonscrivent les actes des gouvernements. Si le principe non écrit en considération est une convention constitutionnelle, les tribunaux désisteront de le faire respecter. Par contre, les tribunaux ont élaboré des principes et doctrines juridiques dans plusieurs instances qui avait ´un plein effet juridique, c’est-à-dire qu’on les a utilisés pour faire annuler des textes de loi. ª

44. Une autre source d’appui pour la notion que la révision judiciaire est permise pour le non respect des principes non écrits de la constitution est l’article 52 de la Charte. Cette disposition lit :

Le paragraphe 52(1) ´autorise explicitement le contrôle de la constitutionnalité des lois. ª Donc, les tribunaux ont le pouvoir (d’ailleurs reconnu et exercé avant 1982 sans une disposition expresse telle que l’article 52) d’invalider des lois qui sont incompatibles avec la constitution canadienne. De plus, le paragraphe 52(2), qui définit la constitution du Canada, comprend non seulement les instruments écrits mais aussi les règles non écrites de la constitution. Le mot, ´comprend ª, dans le texte du paragraphe 52(2) indique que la liste expresse des documents qui font partie de la constitution canadienne n’est pas exclusive. Le paragraphe 52(2) ´comprend ª aussi les règles non écrites de la constitution: New Brunswick Broadcasting Co. c. Nouvelle-Écosse (Président de l’Assemblée législative); Provincial Court Judges Assn. (Manitoba) c. Manitoba (Ministre de la Justice), précité; et le Renvoi relatif à la sécession du Québec, précité. Il s’ensuit qu’un tribunal pourrait déclarer inopérante une disposition législative incompatible avec une règle non écrite de la constitution.

45. Par contre, plusieurs jugements et articles publiés résistent cette conclusion. Leur opposition est basée sur la primauté du texte constitutionnel écrit. Si les tribunaux déclarent que certaines lois sont invalides parce qu’elles contreviennent à des règles de la constitution déclarées par la cour, ceci mènera à l’érosion de la légitimité du contrôle judiciaire des lois pour la constitutionnalité. Le problème est accentué puisque ces principes sous-jacents sont énoncés dans des termes très vastes.

46. À notre avis, il est impossible de conclure catégoriquement que les principes non écrits ne permettent jamais un tribunal de déclarer l’invalidité d'un acte de la législature ou de conclure qu’un gouvernement est obligé à agir d'une manière précise. Si on peut démontrer l’existence d’une lacune dans le texte écrit qui peut être combler par l’application d’une règle non écrite, cette application ne devra pas porter à un activisme judiciaire illimité ou illégitime.

47. En 1988, quand la cour suprême a rendu sa décision dans l’affaire Mercure, elle a clairement indiqué que la Saskatchewan pourrait annuler son jugement par le moyen d’une loi bilingue. La cour n’a pas statué sur la question et, pour des raisons bien évidentes, l’appelant n’a pas fait valoir l’argument qu’un principe non écrit de la constitution imposait des limites sur le pouvoir législatif d’abroger l’article 110. Cependant, puisque la constitution canadienne est une ´arbre vivante, ª un argument fondée sur une branche imprévue en 1988 pourrait nous permettre de contester aujourd’hui une loi adoptée en 1988 suivant le processus suggéré par la cour suprême dans l’affaire Mercure.

48. Dans l’affaire Montfort, la Cour d’appel de l’Ontario a pris en considération l’importance de l’hôpital comme institution pour la survie de la langue et la culture de la communauté franco-ontarienne. Elle a aussi considéré le poids, la valeur et l’effet du principe sous-jacent de la protection et respect des minorités. Nous proposons d’évaluer l’importance de l’article 110 de l’Acte des Territoires du Nord-Ouest pour la communauté fransaskoise de la même manière.

49. Dans l’affaire Montfort la Cour d’appel a reconnu que les principes non écrits identifiés par la Cour suprême ont une force normative et ne sont pas descriptifs seulement. Ces principes peuvent donner lieu à la révision judiciaire, en l’absence d’un droit constitutionnel écrit :

50. Quant à l’application du principe du respect et de la protection des minorités, il faut tenir compte de l’importance des minorités francophones, de leur langue et culture, qui font partie d’une des collectivités fondatrices du Canada. Le français est une des deux langues officielles reconnues dans des dispositions précises de la Charte et par des lois quasi-constitutionnelles telle que la Loi sur les langues officielles. Donc, la minorité linguistique occupe une place privilégiée dans la société canadienne et sa protection est particulièrement importante.

51. En Saskatchewan, on ne peut ignorer le fait que le français ´a effectivement cessé d’être utilisé dans les débats, les lois et les procédures devant les tribunaux en 1892. ª Toutes les lois de la Saskatchewan, dès sa création en 1905 jusqu’à 1988, avaient été adoptées, publiées et imprimées en anglais seulement. Donc, l’abrogation de l’article 110 en 1988 et la reconnaissance du statut juridique de la Saskatchewan comme province effectivement unilingue ont, vues d’une certaine perspective, simplement restauré le statut quo. C’est une différence factuelle évidente avec la situation en Ontario, où une institution existante était menacée.

52. Il est maintenant impossible de savoir comment le non respect de l’article 110 pendant un siècle a nuit à la vitalité de la langue et la culture française en Saskatchewan. Il en est d’autant quant à la décision du gouvernement de la Saskatchewan d’abroger l’article 110. Cependant nous pouvons conclure que la communauté elle-même a vu l’affirmation du statut bilingue de la province comme étant très important, puisque l’Association culturelle franco-canadienne de la Saskatchewan a demandé le statut d'intervenant pour assurer que l’appel continu après le décès du Père Mercure. La reconnaissance de l’égalité de l’anglais et du français en Saskatchewan aurait agi comme une ancre pour une minorité vulnérable faisant face à la pression de l’assimilation. Le symbolisme d’un statut égal — le sens de dignité et de respect que ceci engendre — aurait donné un appui à la communauté qui est difficile à mesurer mais qui est à notre avis significatif. L’article 110 assurait le bilinguisme de trois éléments clés dans toute société démocratique : la législature, les lois, et les tribunaux.

53. À part des retombées moins tangibles, si la conclusion de la cour suprême que les lois devaient être bilingues et la reconnaissance que les justiciables pouvait comparaître devant les tribunaux en français avait été acceptée, la conséquence aurait certainement été un accès à la justice amélioré pour la minorité linguistique. Il est beaucoup plus facile pour les avocats d’offrir leurs services en français, et pour la communauté de les revendiquer, quand toutes les lois, les règlements et les règles de la cour sont disponibles en français. Il est probable que le gouvernement aura dû adopter une politique et embaucher des fonctionnaires bilingues pour rencontrer les exigences de l’article 110.

54. Nous n’avons pas essayer d’énumérer toutes les retombées possibles si le statut bilingue de la province avait été accepté par le gouvernement. Tout comme l’article 23 de la Charte a donner un nouveau souffle aux minorités linguistiques officielles, le respect de l’article 110 aurait protégé et créé des conditions favorables pour l’épanouissement de la communauté francophone en Saskatchewan. Il serait intéressant de faire une comparaison entre la situation en Saskatchewan avec le progrès qu’a fait la minorité linguistique manitobaine depuis la décision de la Cour suprême dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba.

55. S’il est difficile de juger l’importance réelle du statut bilingue de la province pour la minorité fransaskoise, c’est à cause du fait que, pour environ un siècle, la province a nier les exigences de l’article 110, et que depuis 1988 elle a abrogé cet article. La minorité francophone n’a jamais pu jouir des avantages de vivre dans une province bilingue en fait et en droit. Mais, comme la Cour suprême a remarqué dans l’affaire Mercure, ´je ne crois pas qu’il soit particulièrement intéressant de plaider devant une cour de justice qu’une majorité peut détruire les droits de la minorité simplement en agissant à l’encontre de ces droits. ª

56. Ce qui nous paraît évident, par contre, c’est que l’adoption par l’Assemblée législative de la Loi linguistique et l’abrogation de l’article 110 dans les champs de compétence provinciale vont à l’encontre du principe de respect et de la protection des minorités. Ce principe découle des dispositions écrites dans la constitution canadienne concernant les droits religieux, linguistiques et scolaires de la minorité.

57. Puisqu’elle a abrogé le statut officiellement bilingue de la Saskatchewan et a mis en place un régime de bilinguisme volontaire, la Loi linguistique était un grand recul pour le statut d’égalité des deux langues officielles du Canada en Saskatchewan. La traduction des lois provinciales se fait maintenant, pour transposer les mots du juge Bastarache, ´comme une sorte de réponse à une demande d’accommodement, ª et non pour respecter les exigences constitutionnelles. La Loi linguistique limite le nombre de tribunaux et autorités administratives devant lesquels les personnes ont le droit de s’exprimer en français. Dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec, la cour suprême a observé que les droits linguistiques en particuliers sont fondés sur le rôle essentiel que joue la langue dans l’existence, la croissance et la dignité de la personne. L’abrogation de l’article 110 était donc un affrontement à la dignité, la croissance et peut être l’existence même de la communauté francophone en Saskatchewan.

58. Nous voyons donc dans le développement de la thèse que la progression vers l’égalité visée dans le paragraphe 16(3) est unidirectionnel et que ce paragraphe est attributif de droit, un argument que l’adoption de la Loi linguistique était inconstitutionnel. Il faudra voir si les retombées de Beaulac et du Renvoi relatif à la sécession du Québec vont si loin. C’est la cour suprême du Canada qui devra statuer sur cet aspect de la mise à l’écart de l’approche restrictive aux droits linguistiques favoriser par la majorité dans Société des Acadiens.

59. Dans cette étude nous avons examiner plusieurs développements récents de la jurisprudence sur les droits linguistiques. Les décisions de la cour suprême du Canada dans l’affaire Beaulac et le Renvoi relatif à la sécession du Québec nécessitent un réexamen des décisions des tribunaux et des actes gouvernementaux fondées sur une interprétation limitée des droits linguistiques. Il est maintenant raisonnable de proposer que le paragraphe 16(3) de la Charte a une portée plus large que de simplement protéger les mesures prises par le Parlement et les législatures provinciales qui favorisent la progression du statut d’égalité de l’anglais et du français contre des accusations de discrimination. Une interprétation large et libérale accorde au concept de la progression vers l’égalité un impact substantif — un bouclier contre des actes gouvernementaux qui défavorisent les minorités officielles. Cette interprétation s’accorde bien avec un des grands principes structurels de la constitution canadienne : la protection des minorités.

60. Depuis 1982 un des actes gouvernementaux le plus désavantageux pour une communauté minoritaire au Canada était l’abrogation du statut bilingue de la province de la Saskatchewan. Cette décision est incompatible avec l’interprétation généreuse du paragraphe 16(3) et du principe constitutionnel de la protection des minorités qui découle de la jurisprudence récente de la cour suprême relative aux droits linguistiques.