Étude préparée pour le compte du Programme de contestation judiciaire

Gwen Brodsky
Vancouver
Le 19 avril 1996

Table des matières
Introduction 1
Partie I - Points Saillants de l'évolution jurisprudentielle en matière de droits à l'égalité 5

A) Aspects positifs de l'évolution jurisprudentielle 5
i) L'article 15 ne fait pas que garantir l'égalité formelle 5
ii) Objet de l'article 15 8
iii) La Cour suprême du Canada confirme son engagement à l'endroit de l'égalité matérielle 10
iv) Jurisprudence positive émanant des autres tribunaux 14
v) Mesures réparatrices 20
vi) Non-importation des normes d'examen 21
vii) Interventions efficaces 22

B) Préoccupations suscitées par la jurisprudence en matière de droits à l'égalité" 24

i) Introduction" 24
ii) Attachement subsistant toujours à l'égard de l'égalité formelle 24
iii) Groupes défavorisés déboutés par les tribunaux 28
a) L'exigence de lien univoque de causalité entre la règle de droit et les effets préjudiciables 33
b) L'exigence voulant que tous les membres du groupe soient touchés de manière identique 34
c) L'exigence voulant que les membres d'aucun autre groupe ne soient touchés 35
iv) Les distinctions d'ordre économique constituent une catégorie particulière de discrimination que les tribunaux estiment hors de leur champ de
compétence 39
v) Absence de droit de participation à la réforme constitutionnelle 42
vi) Questions d'inégalité grave et complexe non encore étudiées 44

Partie II - Perspectives d'avenir 46

Partie III - Conclusion 50

Notes 54

1 "Introduction"
La présente étude a été commandée en mars 1995 par le Programme de contestation judiciaire qui venait d'être remis sur pied. Les responsables du Programme étaient en effet arrivés à la conclusion qu'il était opportun d'effectuer un travail de recherche et d'analyse en vue de dresser un bilan général sur l'évolution des droits à l'égalité, plus particulièrement depuis l'abolition du Programme en 1992.

Nous avons présenté les éléments essentiels de la présente étude pendant l'assemblée du Programme de contestation judiciaire tenue le 28 avril 1995. Cette assemblée a marqué à la fois le rétablissement du Programme de contestation judiciaire et le dixième anniversaire de l'article 15 de la Charte (1)
. Depuis lors, les tribunaux ont rendu des décisions importantes, y compris les suivantes : -
la trilogie des arrêts Thibaudeau (2)
, Miron (3)
et Egan (4)
émanant de la Cour suprême du Canada;-
la décision rendue dans l'affaire Vriend (5)
dans laquelle la Cour d'appel de l'Alberta a statué qu'il n'y pas de violation de la Constitution dans les cas où un texte législatif portant sur les droits de la personne n'accorde pas de protection à l'égard de la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle;-
la décision rendue dans l'affaire Masse (6)
dans laquelle la Cour divisionnaire de l'Ontario a statué que les réductions budgétaires effectuées par le gouvernement Harris en matière d'aide sociale ne portent pas atteinte aux droits et libertés garantis par la Charte;-
la décision rendue dans l'affaire Eldridge (7)
dans laquelle la Cour d'appel de la Colombie- Britannique a statué que le fait pour le gouvernement de la Colombie-Britannique de ne pas fournir les services d'interprètes en vue de favoriser l'accès aux services médicaux ne viole pas l'article 15.

La présente étude fait état des décisions judiciaires les plus récentes et comporte des observations à leur sujet. Toutefois, en conformité avec l'objectif fixé au départ, l'effort d'analyse dans la présente étude porte d'abord et avant tout sur la jurisprudence antérieure au dixième anniversaire de l'article 15, lequel a eu lieu le 17 avril 1995. Comme nous nous emploierons à le démontrer, la jurisprudence récente ajoute des complications au cadre d'analyse propre à l'article 15, sans pour autant éliminer les complications qui existaient auparavant. De manière générale, elle augmente le nombre d'obstacles que les justiciables doivent franchir en vue d'obtenir gain de cause dans les contestations fondées sur l'article 15.

Nous tenons à signaler dès le début que notre étude ne vise pas à rendre compte de manière exhaustive de la jurisprudence se rapportant à l'article 15. Elle a plutôt pour objet de faire ressortir les questions et les tendances qui semblent se dégager de la jurisprudence.

Les droits à l'égalité garantis par la Charte ont ajouté une nouvelle dimension aux luttes que mènent les groupes défavorisés contre leur inégalité. L'article 15 a fourni un cadre qui permet de rendre plus légitime et d'éclairer les revendications et les débats sur les questions relatives aux désavantages découlant de l'appartenance à des groupes. Depuis l'entrée en vigueur de l'article 15 en 1985, les groupes prenant part au mouvement des droits à l'égalité se sont consacrés avec espoir et énergie à des activités visant à influer sur l'interprétation et la mise en oeuvre de l'article 15, et ce, auprès des tribunaux et de divers autres forums. Ils ont notamment accordé beaucoup d'importance aux démarches destinées à promouvoir une approche de la théorie des droits à l'égalité conçue de façon à ce que celle-ci tienne bien compte des situations réelles d'inégalité et des aspects collectifs de la discrimination.

Le moment est opportun de se livrer à un effort de pensée critique sur l'évolution des droits à l'égalité et de se pencher sur les orientations que devraient maintenant prendre les contestations judiciaires dans ce domaine. Quel était notre point de départ ? Quel chemin avons-nous parcouru ? Quelles sont les questions qui devraient nous inquiéter ? Quels sont les défis qu'il nous faudra relever ? Nous tenterons dans la présente étude de répondre à ces questions, dans l'espoir d'apporter une contribution à l'échange de vues sur les stratégies applicables aux contestations judiciaires à venir et à la cause de l'égalité matérielle. Cette cause constitue à notre sens une lutte contre les structures et les valeurs propres au sexisme, au racisme, aux préjugés en faveur des personnes sans limitations fonctionnelles, à l'homophobie, et aux préjugés fondés sur les classes sociales, dans l'ensemble de nos institutions et de nos rapports.

L'échange de vues que nous évoquons a toujours été problématique, puisque les inégalités auxquelles le mouvement des droits à l'égalité fait face sont complexes, diverses et profondes. Cet échange s'est aussi avéré difficile en raison de la pénurie de ressources qui permettraient aux gens de partout au pays de se rencontrer et de discuter. Les possibilités d'échange ont même été amoindries par l'abolition du Programme de contestation judiciaire en 1992 et les réductions budgétaires que les gouvernements fédéraux successifs ont imposées aux organismes communautaires (8)
.

Le Programme de contestation judiciaire a été aboli en raison du fait que certains s'opposaient à la recherche d'égalité qui était menée par des groupes marginalisés, tels que les gais, les lesbiennes, les détenus et les immigrants, et dont l'avancement était favorisé par des causes en matière de droits à l'égalité financées par le Programme. Certains membres du gouvernement faisaient valoir que les fonds publics ne devraient pas être utilisés pour aider de tels groupes à exercer leurs droits constitutionnels. Le rétablissement du Programme était une promesse électorale du Parti libéral.

Nous espérons que le retour du Programme aura pour effet de faciliter la tâche des organismes communautaires qui font des efforts de sorte à trouver un langage commun pour parler d'inégalité, d'une part, et à créer des alliances efficaces, d'autre part. Nous sommes convaincue que la participation à des contestations judiciaires par le mouvement des droits à l'égalité ne peut porter fruit que s'il existe un échange continu de vues sur notre point de départ, nos réalisations, les obstacles auxquels se heurtent nos groupes défavorisés, nos reculs et le but de nos démarches. La cause de l'égalité constitue un mouvement plutôt qu'un simple regroupement d'auteurs de poursuites judiciaires diverses parce que les gens travaillent ensemble en vue de trouver un langage commun pour parler d'inégalité, d'en arriver à mieux comprendre l'adoption de stratégies qui toucheront inévitablement un grand nombre de personnes, de créer des alliances efficaces et de communiquer à la fois des mises en garde et de l'espoir.

"Partie I - Points saillants de l'évolution jurisprudentielle en matière de droits à l'égalité"

Dans la présente partie de notre étude, nous ferons état des points saillants de l'évolution jurisprudentielle qui s'est produite en matière de droits à l'égalité à partir de l'arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia (9)
. Dans le cadre de l'exposé en question, nous aborderons notamment les décisions qui ont été rendues par les tribunaux depuis l'abolition du Programme de contestation judiciaire en 1992. Nous tenterons de présenter la jurisprudence de manière à faire ressortir à la fois les aspects positifs de son évolution et les points faisant l'objet d'une certaine résistance.

"A) Aspects positifs de l'évolution jurisprudentielle "
"i) L'article 15 ne fait pas que garantir l'égalité formelle"
L'arrêt Andrews c. Law Society of British Columbia rendu par la Cour suprême du Canada en 1989 constitue un point tournant dans l'évolution de la jurisprudence en matière de droits à l'égalité. L'importance toute particulière que revêt cette décision dans le domaine des droits à l'égalité s'explique non pas par les changements qu'elle a entraînés relativement à la législation applicable aux avocats de la Colombie-Britannique, mais plutôt par l'approche interprétative qu'elle énonce concernant la garantie d'égalité reconnue par la Charte. L'élément crucial que comporte l'arrêt Andrews est le fait que le désavantage découlant de l'appartenance à un groupe est reconnu comme un concept pertinent quant à l'article 15. La sanction de ce concept à ce titre représentait une première étape critique dans l'élaboration d'une interprétation des droits à l'égalité faisant en sorte qu'ils puissent être utilisés pour contester les situations d'inégalité vécues par les groupes marginalisés.

Avant l'arrêt Andrews, l'égalité formelle constituait le modèle dominant aux fins de l'interprétation des droits à l'égalité reconnus par l'article 15
(10). Ce modèle n'est pas apte à servir les intérêts des groupes défavorisés dans la mesure où son cadre d'analyse se limite essentiellement à des questions de traitement égal ou inégal sur le plan formel et ne tient nullement compte des situations réelles vécues par les gens et des aspects collectifs de l'inégalité. Ce modèle vise à assurer la neutralité des règles de droit sur le plan de leur libellé ou de leur formulation. Dans le cadre du modèle en cause, les différences biologiques ont servi à justifier la subordination et la marginalisation. Les conséquences sociales de ces différences n'ont pas du tout été explorées. Des causes où la discrimination fondée sur le sexe et la race était légitimement invoquée se sont soldées en un échec pour les demandeurs. Les situations réelles d'inégalité faisaient l'objet d'un silence assourdissant. On considérait que la situation de certains groupes, tels que les gais, les lesbiennes et les personnes ayant des limitations fonctionnelles, débordait du cadre propre au modèle d'égalité formelle, et on estimait donc que ces groupes ne pouvaient s'adresser aux tribunaux pour invoquer leurs droits à l'égalité et obtenir réparation.

Dans l'arrêt Andrews, la Cour suprême a reconnu que la portée de l'article 15 dépasse la simple question du traitement égal ou inégal sur le plan formel entre les personnes sans tenir compte du contexte dans lequel elles se trouvent. Dans l'analyse qui l'a menée à cette conclusion, la Cour a indiqué que toute distinction de traitement entre des groupes ne donne pas forcément lieu à une violation de l'article 15. Le juge McIntyre a affirmé que les distinctions visées par l'article 15 sont celles qui mettent en jeu un préjudice ou un désavantage et, pour sa part, la juge Wilson s'est prononcée de manière plus audacieuse en écrivant ce qui suit :
Bien que les législatures doivent inévitablement établir des distinctions entre les gouvernés, ces distinctions ne devraient pas causer des désavantages à certains groupes ou individus, ni renforcer les désavantages dont ils sont victimes, en les privant des droits consentis librement aux autres
. (11)

La juge Wilson poursuivit son analyse en énonçant que « [...] l'article 15 est conçu pour protéger les groupes défavorisés sur les plans social, politique et juridique dans notre société
». (12)

Pour bien comprendre l'importance de l'arrêt Andrews rendu par la Cour suprême, il faut être au courant de l'attitude prise par les tribunaux dans la jurisprudence relative à la Déclaration canadienne des droits et dans la jurisprudence élaborée relativement à la Charte par les tribunaux d'instance inférieure avant l'arrêt en cause. En effet, dans cet arrêt, la Cour suprême a statué que ses méthodes d'interprétation élaborées antérieurement par rapport aux droits à l'égalité prévus par la Déclaration canadienne des droits ne convenaient pas dans le cas de la Charte et a expressément reconnu que l'article 15 a été délibérément formulé de manière à remédier aux carences de la Déclaration canadienne des droits.

Pour définir le type de discrimination qui est interdit par l'article 15, la Cour s'est inspirée non pas de la jurisprudence relative à la Déclaration canadienne des droits mais plutôt de la jurisprudence relative aux lois sur les droits de la personne. Cette dernière catégorie de jurisprudence constitue une source plus riche d'idées sur ce dont les gens ont besoin pour s'épanouir et vivre en société
. (13) La Cour a adopté une interprétation large de la discrimination, selon laquelle celle-ci englobe la discrimination involontaire et la discrimination systémique.

La Cour a aussi précisé dans l'arrêt Andrews qu'il incombe à l'État de justifier aux termes de l'article premier toute violation de l'article 15 et que toute l'analyse de limites pouvant faire l'objet de justification est étrangère à cette dernière disposition. Cet aspect de la décision a aussi été considéré comme un progrès dans la jurisprudence en matière de droits à l'égalité. En effet, selon l'alinéa 1b) de la Déclaration canadienne des droits, le justiciable qui contestait la validité d'une loi était tenu de démontrer que celle-ci n'était pas fondée sur un objectif fédéral régulier
. (14) Cette exigence s'est avérée un fardeau extrêmement lourd pour les demandeurs dans la plupart des causes fondées sur l'alinéa 1b).

Pour résumer le contenu de la présente section, on peut dire que l'arrêt Andrews représente le tout début d'une théorie de l'égalité matérielle
. (15)

À la suite de l'arrêt Andrews, les tribunaux ont rendu un certain nombre de décisions favorables en matière de droits à l'égalité. Nous aborderons les développements en question dans la section qui suit.

ii) Objet de l'article 15"
La Cour suprême a statué dans l'arrêt Andrews que la liste des motifs de discrimination énumérés à l'article 15 n'est pas exhaustive. L'approche adoptée dans cet arrêt concernant les motifs non énumérés est connue sous le nom d'approche fondée sur les motifs analogues ou sur les groupes défavorisés. Dans l'arrêt Turpin
(16), la Cour a développé son approche à cet égard en soulignant l'importance de conclure à l'existence d'un désavantage indépendant de la distinction juridique précise contestée. La Cour a affirmé à l'unanimité que l'article 15 avait pour objet de « [remédier] à la discrimination dont sont victimes les groupes de personnes défavorisées sur les plans social, politique ou juridique dans notre société ou [de les protéger] contre toute forme de discrimination
». (17)

L'approche fondée sur les motifs analogues, qui a été élaborée pour la première fois dans l'arrêt Andrews et développée dans l'arrêt Turpin, entraîne notamment comme conséquence que le nombre de causes dans lesquelles des personnes morales invoquaient l'article 15 a considérablement chuté. En effet, pendant la période de 1985 à 1989, il y avait eu une avalanche de poursuites intentées par des personnes morales en vue de faire valoir des intérêts d'ordre commercial
. (18) Bon nombre des contestations en cause portaient sur des règlements de l'administration publique se rapportant à des questions allant des droits d'atterrissage perçus par les aéroports à la taille des bateaux de pêche. En 1990, on ne retrouvait presque plus de causes de cette nature dans les recueils de jurisprudence. En outre, il s'était également produit une réduction du nombre de causes pénales dans lesquelles l'article 15 était invoqué pour contester, comme dans l'affaire Turpin, des variations régionales dans les régimes d'application de la loi. Ce qui constitue un phénomène encore plus important, les arrêts Andrews et Turpin combinés permettaient de constater le délaissement par les tribunaux d'une conception d'ordre formel des droits à l'égalité fondée sur l'objectif d'un traitement symétrique des personnes se trouvant dans une « situation analogue », et ce, en faveur d'une conception d'ordre matériel des droits à l'égalité fondée sur l'objectif de corriger l'inégalité des groupes défavorisés
. (19)

iii) La Cour suprême du Canada confirme son engagement à l'endroit de l'égalité matérielle"
Après avoir rendu l'arrêt Andrews, la Cour suprême du Canada a infirmé le principe énoncé dans l'arrêt Bliss (20)
en statuant dans l'affaire Brooks (21)
que l'interdiction prévue dans les lois sur les droits de la personne relativement à la discrimination fondée sur le sexe englobe la discrimination fondée sur la grossesse. Dans l'arrêt Janzen (22)
, la Cour a aussi décidé que le harcèlement sexuel constitue une forme de discrimination fondée sur le sexe. À la fois dans les arrêts Brooks et Janzen, la Cour a rejeté les prétentions en faveur de l'égalité formelle pour retenir les analyses qui se concentraient sur le contexte social d'inégalité dans lequel les pratiques de discrimination fondée sur la grossesse et le harcèlement sexuel avaient lieu
. (23) Dans l'arrêt Brooks, la Cour fait mention de l'arrêt Andrews et maintient en très large mesure son adhésion aux principes qui y sont énoncés. Elle confirme son rejet du critère de la situation analogue et étend les principes de l'arrêt Andrews à l'interprétation des lois sur les droits de la personne.

Dans l'arrêt Swain (24)
aussi rendu après l'arrêt Andrews, la Cour suprême du Canada a déclaré invalide les lois archaïques du Canada en matière d'aliénation mentale
. (25) L'arrêt Swain a permis de désembourber un secteur du droit pénal qui, depuis des décennies, avait grandement besoin de réforme. Les motifs énoncés dans l'arrêt Swain sont principalement fondés sur l'article 7 plutôt que sur l'article 15; il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'un précédent important en matière de droits à l'égalité. Le raisonnement élaboré dans l'arrêt Swain s'appuie sur la perspective axée sur l'égalité voulant qu'il soit inacceptable de limiter, sur la base d'hypothèses générales concernant la déficience mentale, le droit d'une personne de prendre ses propres décisions et d'être protégée contre la détention arbitraire.

La Cour a rejeté la théorie de l'égalité fondée sur le traitement analogue, à l'égard cette fois-ci d'un groupe de gens qui sont particulièrement susceptibles de se voir étiquetés comme « différents ». La Cour a reconnu l'inégalité de la situation des personnes ayant des limitations fonctionnelles et, au lieu de permettre à la différence de servir de justification au traitement discriminatoire, elle a donné à la Charte une interprétation selon laquelle celle-ci vise à corriger les inégalités. La Cour a affirmé que « l'objectif général » de l'article 15 est de « corriger ou empêcher la discrimination contre des groupes victimes de stéréotypes, de désavantages historiques ou de préjugés politiques ou sociaux dans la société canadienne ». Cette application d'un mode d'analyse fondé sur l'égalité matérielle a joué un rôle marquant dans l'évolution de la jurisprudence dans le domaine des droits à l'égalité reliés aux questions de déficience, puisque l'étiquette ou le qualificatif « différent » a si souvent été utilisé à titre de motif juridique servant d'autojustification pour refuser aux personnes ayant des limitations fonctionnelles la jouissance des droits et libertés les plus fondamentaux que les gens « normaux » tiennent pour acquis
. (26)

L'arrêt Weatherall (27)
constitue une autre décision importante de la Cour suprême en matière de droits à l'égalité. Dans cet arrêt, des détenus de sexe masculin ont formulé des objections quant aux fouilles corporelles effectuées par des personnes du sexe opposé
. (28) Ils invoquaient dans leur contestation les articles 7, 8 et 15 de la Charte. Leurs prétentions relatives à l'article 15 étaient fondées sur le fait mis en preuve que les détenues des pénitenciers n'étaient pas soumises à des fouilles corporelles effectuées par des personnes du sexe opposé. La Cour est arrivée à la conclusion qu'il n'y avait pas eu d'atteinte aux droits garantis par les articles 7 et 8. Elle a aussi décidé qu'il était douteux que l'article 15 ait été violé. Dans le cadre d'une analyse fondée sur la reconnaissance d'une dynamique de relations de pouvoir inégales entre les hommes et les femmes, laquelle fait notamment entrer en jeu l'inégalité relative des femmes, la Cour s'est exprimée comme suit :
La jurisprudence de notre Cour est claire : l'égalité n'implique pas nécessairement un traitement identique et, en fait, un traitement différent peut s'avérer nécessaire dans certains cas pour promouvoir l'égalité. Compte tenu des différences historiques, biologiques et sociologiques entre les hommes et les femmes, l'égalité n'exige pas que les pratiques qui sont interdites lorsque des gardiens du sexe masculin sont affectés à la garde de femmes détenues soient également interdites lorsque des agents du sexe féminin sont affectées à la garde d'hommes détenus. La réalité du rapport entre les sexes est telle que la tendance historique à la violence des hommes envers les femmes ne trouve pas son pareil dans le sens inverse, c'est-à-dire en ce sens que les hommes seraient les victimes et les femmes les agresseurs. Biologiquement, la fouille par palpation ou la vérification de la poitrine d'un homme par un gardien du sexe féminin ne soulève pas les mêmes préoccupations que la même fouille effectuée par un gardien du sexe masculin sur une détenue. En outre, dans la société, les femmes sont généralement défavorisées par rapport aux hommes. Dans ce contexte, il devient évident que la fouille effectuée par une personne du sexe opposé n'a pas le même effet pour les hommes que pour les femmes et représente une plus grande menace pour ces dernières
. (29)

La Cour a aussi reconnu que l'affectation de femmes à la surveillance de détenus du sexe masculin, soit un phénomène relativement récent, constitue un moyen grâce auquel l'idéal visé par le législateur fédéral relativement à l'équité en matière d'emploi fait l'objet d'une application concrète. Les arrêts Moge
(30) et Butler
(31) constituent deux autres décisions dans lesquelles la Cour suprême du Canada s'est montrée sensible aux préoccupations en matière d'égalité. Bien qu'elle n'y fasse pas expressément mention de l'article 15, la Cour suprême du Canada a appliqué dans l'arrêt Moge une approche fondée sur le contexte et axée sur les désavantages, pour arriver à la conclusion que les tribunaux doivent effectuer le calcul des pensions alimentaires en tenant compte des avantages économiques obtenus en raison du mariage par le conjoint au revenu le plus élevé et des conséquences découlant des désavantages économiques à caractère continu.

De manière semblable, dans l'arrêt Butler, la Cour suprême du Canada tient compte de préoccupations en matière d'égalité, sans toutefois s'appuyer sur l'article 15. La question en litige dans l'affaire Butler se rapportait à la validité de la définition du terme « obscénité » contenue dans le Code criminel. La Cour a statué que le paragraphe 163(8) du Code viole l'alinéa 2b) de la Charte, mais que cette atteinte à la liberté d'expression est justifiée par l'objectif législatif visé, soit notamment d'éviter qu'un préjudice soit causé aux femmes et aux enfants et d'augmenter le respect envers l'ensemble des membres de la société, la nonxviolence et l'égalité dans tous les rapports de ces derniers entre eux
. (32)

Voilà donc un résumé des décisions importantes rendues par la Cour suprême du Canada en matière de droits à l'égalité après l'arrêt Andrews. La section qui suit porte sur la jurisprudence émanant des divers autres tribunaux d'appel.

"iv) Jurisprudence positive émanant des autres tribunaux"
Dans certaines causes, les tribunaux d'appel ont appliqué en faveur des groupes défavorisés les principes énoncés par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Andrews. Nous examinerons trois décisions qui accordent des avantages et de la protection aux membres de groupes défavorisés et qui exigent des améliorations dans les conditions de vie quotidienne des gens.

Dans l'affaire Haig (33)
, la Cour d'appel de l'Ontario a statué que l'article 15 de la Charte exige que la liste des motifs contenue dans la Loi canadienne sur les droits de la personne fasse l'objet d'une interprétation large de sorte qu'elle soit considérée comme englobant l'orientation sexuelle en tant que motif de discrimination interdit. Grâce à cette décision, la Commission canadienne des droits de la personne est maintenant en mesure d'accepter des dossiers relatifs à des plaintes mettant en cause ce motif de discrimination. Auparavant, la Loi canadienne sur les droits de la personne n'accordait aucune protection aux gais et aux lesbiennes. La décision rendue dans l'affaire Haig a aussi confirmé que les gais et les lesbiennes sont protégés par l'article 15 de la Charte, ce qui avait été d'ailleurs déjà décidé par d'autres tribunaux judiciaires et administratifs
. (34)

Pour sa part, la Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse a invalidé, dans l'affaire Sparks (35)
, les dispositions de la loi intitulée Residential Tenancies Act (36)
, qui comportaient une exclusion à l'égard des locataires de logement social relativement au droit au maintien dans les lieux dont jouissent les autres locataires de logement. Mme Sparks, l'appelante dans cette affaire, est une mère seule de race noire qui touche des prestations d'aide sociale. Le bail relatif à son logement social prévoyait qu'il pouvait être résilié moyennant un préavis d'un mois. S'il s'était agi d'un bail résidentiel signé avec un locateur du secteur privé, la loi contestée lui aurait accordé le droit au maintien dans les lieux, c'est à-dire qu'elle aurait pu être expulsée seulement si un juge rendait une ordonnance en ce sens après avoir constaté qu'elle faisait défaut de se conformer à ses obligations aux termes de la loi en cause.

La Cour suprême de la Nouvelle-Écosse avait antérieurement débouté Mme Sparks de ses prétentions fondées sur l'article 15 en affirmant ce qui suit :
[TRADUCTION] L'appelante devrait démontrer que, d'une manière quelconque, la loi exclut de sa protection les personnes de race noire, les femmes et les prestataires d'aide sociale en établissant une distinction précise à l'égard de la caractéristique d'être une femme de race noire qui touche des prestations d'aide sociale
. (37)

Infirmant la décision de la Cour suprême, la Cour d'appel de la Nouvelle Écosse a statué que le défaut d'accorder aux locataires de logement social le droit au maintien dans les lieux entraînait de la discrimination contre cette catégorie de locataires prise collectivement, sur le fondement de la race, du sexe et du revenu. Dans le cadre de l'analyse qui l'a menée à statuer que les locataires de logement social constituent un groupe analogue aux fins de l'article 15, la Cour est arrivée à la conclusion que les locataires de logement social partageaient tous comme caractéristique d'être des personnes à faible revenu et que la pauvreté est plus commune chez les personnes de race noire et les femmes, en particulier dans le cas des mères seules et des personnes du troisième âge. À cet égard, la Cour s'est exprimée comme suit :
[TRADUCTION] Les mères seules forment actuellement le groupe de personnes que l'on sait être les plus susceptibles de se trouver dans un état de pauvreté extrême. La caractéristique de mère seule en elle-même entraîne cette probabilité de pauvreté. Pour les personnes en cause, il ne s'agit pas moins d'une caractéristique personnelle que le fait dans l'arrêt Andrews pour le justiciable de ne pas être citoyen canadien. Pour arriver à toute autre conclusion, il faudrait dénaturer l'interprétation de l'expression « caractéristique personnelle »
. (38)

La décision rendue par la Cour d'appel de l'Ontario en 1995 dans l'affaire Eaton (39)
portait sur le droit des enfants ayant des limitations fonctionnelles de recevoir leur instruction dans une école publique ordinaire, dans une salle de classe de type courant. Le Conseil de l'éducation du comté de Brant avait décidé qu'Emily Eaton, une fillette de dix ans atteinte d'infirmité motrice cérébrale, devrait être placée dans une classe spéciale destinée exclusivement aux enfants ayant des limitations fonctionnelles, et ce, malgré le fait qu'elle avait fréquenté auparavant une école de quartier et que ses parents s'étaient opposés à son placement dans un milieu séparé.

La Loi sur l'éducation
(40) de l'Ontario autorisait le conseil scolaire à exiger qu'un enfant ayant des limitations fonctionnelles reçoive son instruction dans une salle de classe spéciale, malgré les objections de ses parents, et sans être tenu de démontrer pourquoi il n'existait pas d'attente raisonnable que d'autres formes de placement tendant moins à l'exclusion pourraient répondre aux besoins particuliers de l'enfant aux fins de son instruction. La demande formulée par le conseil scolaire relativement au placement spécial d'Emily Eaton a été approuvée par le comité d'identification, de placement et de révision, et cette approbation a été confirmée à deux reprises par des tribunaux administratifs. En outre, la requête en vue d'obtenir le contrôle judiciaire de cette décision a été rejetée.

En appel, la Cour d'appel de l'Ontario a statué que la loi provinciale en cause viole la Charte, dans la mesure où elle permet une atteinte à l'article 15
. (41) La Cour est arrivée à la conclusion que la Charte commande que le fait de placer un élève de manière non consensuelle dans un milieu à part soit considéré comme une mesure discriminatoire à laquelle on peut seulement avoir recours après avoir prouvé qu'il n'existe aucune solution de rechange satisfaisante.

En plus de faire progresser les droits des élèves ayant des limitations fonctionnelles, la décision rendue dans l'affaire Eaton contribue à l'évolution de la jurisprudence en matière de droits à l'égalité, grâce à la sensibilité dont la Cour d'appel a fait preuve dans la façon dont elle a traité le rapport entre la ségrégation forcée et la ségrégation librement choisie. À notre avis, c'est à bon droit que la Cour accorde une très haute importance à un milieu offrant une place égale à tous et toutes et qu'elle situe le choix de faire partie d'un tel milieu scolaire dans le contexte plus large des droits à l'égalité, de la liberté de choix et des avantages collectifs qu'entraîne l'interaction entre l'ensemble des membres de la société. La Cour reconnaît que le mouvement de promotion des droits à l'égalité pour les personnes ayant des limitations fonctionnelles a poursuivi, au cours des quelques dernières décennies, le but de l'intégration et de milieux offrant une place égale à tous et à toutes, et ce, dans l'ensemble des secteurs de la vie collective. La Cour a conclu que la décision de placer Emily Eaton dans un groupe d'élèves à part donne lieu à un fardeau, si l'on tient compte du contexte social, historique et politique se rattachant à cette décision.
La décision rendue par la Cour dans l'affaire Eaton comporte des enseignements précieux sur l'inapplication de certaines règles. La Cour ne fait pas de l'intégration une règle d'application universelle, sans égard aux circonstances, et elle affirme plutôt ce qui suit :

[TRADUCTION] L'isolation choisie de plein gré n'entraîne pas nécessairement un désavantage. Les gens optent souvent de vivre en marge d'un groupe, dans le but de mieux chercher leur épanouissement personnel. Par contre, l'exclusion forcée n'est presque jamais considérée comme un avantage. De fait, en tant que société, nous y avons recours à titre de forme de punition
. (42)

La distinction reconnue par la Cour entre la ségrégation forcée et la ségrégation choisie possède des parallèles dans diverses situations où les membres de groupes défavorisés peuvent avoir besoin, de sorte à favoriser leur égalité, d'espaces et de ressources réservés à leur usage exclusif. Les faits de l'affaire Pandora Publishing
(43) constituent un exemple de ce genre de situation. Le tribunal administratif saisi de l'affaire s'est prononcé en faveur de l'existence dans un journal pour femmes d'une rubrique réservée aux femmes pour leur permettre d'exprimer leur point de vue sur la recherche d'égalité par les femmes.

Le type de réparation accordée dans l'affaire Eaton mérite aussi d'être signalé. La Cour a statué que la Loi devrait être considérée comme énonçant la directive que, sauf dans les cas où les parents d'un enfant chez qui on a constaté une déficience physique ou mentale consentent au placement de leur enfant dans un milieu à part, le conseil scolaire doit effectuer le placement qui éloigne le moins l'enfant de la masse des autres élèves et qui permet néanmoins de répondre raisonnablement à ses besoins particuliers. La Cour a choisi comme mesure réparatrice l'interprétation large, dans le but exprès de permettre le respect de la Charte tout en portant le moins possible atteinte aux objectifs légitimes des mesures législatives contestées. Le dossier a été renvoyé à un tribunal de l'enfance en difficulté différemment constitué pour qu'il décide des mesures à prendre pour répondre le mieux possible aux besoins d'Emily.

La Cour a signalé expressément le caractère inapproprié de la position prise antérieurement par le tribunal de l'enfance en difficulté concernant les démarches accomplies pour faire valoir les droits d'Emily. En effet, le tribunal de l'enfance en difficulté de l'Ontario (secteur de langue anglaise) avait critiqué les parents en affirmant [TRADUCTION] « qu'ils faisaient valoir une question de principe de manière trop puriste » et [TRADUCTION] « qu'en exerçant des recours devant les tribunaux judiciaires et quasi judiciaires, bref en donnant au désaccord un caractère contentieux, ils ont éloigné les possibilités de compromis et ont transformé le dossier en bataille rangée ». Au nom de l'ensemble de la Cour, la juge Arbour a écrit ce qui suit :
[TRADUCTION] Je suis d'accord que la collaboration entre les parties est souhaitable dans ce genre d'affaire. Toutefois, je ne partage pas l'avis du Tribunal selon lequel les démarches accomplies par les parents d'Emily, en tant que tuteurs légaux, pour faire valoir ses droits à l'égalité étaient peu judicieuses, voire ont causé du tort à l'enfant. On pourrait tout aussi facilement prétendre que le conseil scolaire a agi de manière peu judicieuse, voire a causé du tort à Emily, en refusant de tout simplement se plier à la volonté des parents et laisser l'enfant dans une classe ordinaire
. (44)

* * * *

Il est vrai qu'un débat pédagogique se poursuit sur les mesures qui répondent le mieux aux besoins scolaires d'Emily. Il n'y a cependant aucun doute que les démarches entreprises pour faire valoir ses droits à l'égalité ne vont pas à l'encontre de ses aspirations légitimes en tant que personne ayant des limitations fonctionnelles
. (45)

Pour récapituler le contenu de la présente section, les tribunaux ont rendu d'importantes décisions dans lesquelles ils se sont servis de l'article 15 pour aider les groupes marginalisés à corriger les situations d'inégalité dans lesquelles ils se trouvent. Nous avons traité de l'arrêt Haig qui a augmenté la protection juridique dont jouissent les gais et les lesbiennes, de l'arrêt Sparks qui a augmenté la protection juridique dont jouissent les locataires de logement social en Nouvelle-Écosse et de l'arrêt Eaton qui a fait progresser les droits des élèves ayant des limitations fonctionnelles à ne pas faire l'objet de ségrégation forcée. Dans chacune de ces causes, les juges se sont montrés sensibles aux aspects collectifs de l'inégalité et ont établi des principes juridiques qui pourront servir de précédents utiles à l'avenir. Dans la section qui suit, nous fournirons des observations générales sur la question des mesures réparatrices.

v) Mesures réparatrices
Dans les premiers temps de la contestation fondée sur les droits à l'égalité garantis par l'article 15, les défenseurs de ces droits craignaient que les tribunaux aient comme réaction à l'égard des dispositions législatives inconstitutionnelles conférant des avantages de les déclarer nulles par réflexe plutôt que de faire preuve d'ouverture relativement à une gamme d'autres possibilités en matière de réparation
. (46) Ces inquiétudes ont été en partie soulagées par l'arrêt Schachter (47)
de la Cour suprême du Canada dans lequel celle-ci statuait que la Charte donne une certaine latitude en ce qui a trait aux mesures réparatrices à accorder. Dans cet arrêt, la Cour a conclu que, selon les circonstances, le tribunal saisi d'un litige pourrait avoir recours à l'un ou l'autre des types de réparation suivants :
1) l'annulation;
2) la dissociation;
3) l'annulation ou la dissociation, accompagnées d'une suspension temporaire de l'effet de la déclaration d'invalidité, comme c'était le cas dans l'arrêt Swain
(48) par exemple;
4) l'interprétation large ou l'interprétation atténuante.

Les décisions rendues dans les affaires Haig
(49) et Eaton
(50) sont des exemples de situations où les tribunaux ont choisi de ne pas annuler des dispositions législatives, mais plutôt de les interpréter comme accordant une protection ou un avantage supplémentaires. Dans l'arrêt Haig, la Cour d'appel de l'Ontario a en effet eu recours à la technique de l'interprétation large pour reconnaître le motif de l'orientation sexuelle. Dans l'arrêt Eaton, la Cour a modulé le pouvoir discrétionnaire conféré au conseil scolaire en y ajoutant l'exigence du placement visant à écarter le moins possible l'enfant de la masse des autres élèves.

"vi) Non-importation des normes d'examen"
Au cours des premières années de la contestation fondée sur les droits à l'égalité reconnus par la Charte, on s'inquiétait aussi de la possibilité pour les tribunaux d'élaborer une hiérarchie des droits à l'égalité. Dans la jurisprudence américaine sur les droits à l'égalité, il existe justement une hiérarchie des protections en matière d'égalité, laquelle prend sa source dans la doctrine des normes d'examen. En raison de l'existence de cette doctrine, certaines formes de discrimination sont quasi-impossibles à contester, notamment la discrimination contre les femmes. Dans l'arrêt McKinney (51)
, la Cour suprême du Canada a expressément rejeté la doctrine en cause.

Malgré les énoncés de la Cour dans l'arrêt McKinney, l'application de normes d'examen a constitué une question en litige dans certaines causes portant sur l'article 15. Par exemple, dans l'affaire Eaton mentionnée ci dessus, le Conseil de l'éducation du comté de Brant a fait valoir, à l'encontre des prétentions fondées sur l'article 15, que la déficience ne constituait pas un motif analogue à la race. Le conseil scolaire a soutenu qu'en l'absence d'un programme de promotion sociale, le traitement différentiel fondé sur la race n'en demeurerait pas moins entièrement interdit, alors que la question de déficience nécessite une approche au cas par cas tenant compte des caractéristiques individuelles des personnes en cause.

La Cour d'appel de l'Ontario a rejeté les prétentions du conseil scolaire en ce sens. Sans nier qu'il existe des différences entre la déficience et la race, la Cour a adopté une approche des motifs de discrimination qui s'oppose à une hiérarchie entre eux. Elle a en effet affirmé que [TRADUCTION] « il n'y a pas de hiérarchie des interdictions faisant en sorte que certains motifs de discrimination soient élevés au rang de catégorie plus suspecte nécessitant un examen plus sévère ».

"vii) Interventions efficaces"
Il est clair que l'ouverture dont les tribunaux ont fait preuve à l'égard des intervenants dans les contestations fondées sur l'article 15 a joué un rôle de grande importance dans l'évolution de la jurisprudence en matière de droits à l'égalité, pendant les dix premières années d'application de ces droits. Les arrêts Andrews
(52), Brooks (53)
, Janzen (54)
, Swain
(55), Eaton (56)
, Schachter
(57), Butler (58)
et Seaboyer (59)
doivent tous une partie de leur inspiration à des interventions réfléchies et efficaces de la part des groupes de revendication des droits à l'égalité. Le succès de ces interventions a confirmé qu'il n'a pas été vain pour les organismes revendicateurs de droits à l'égalité d'accomplir des efforts en vue de créer des alliances et d'améliorer leurs propres connaissances et celles des tribunaux au sujet des formes de discrimination qui s'entrecoupent ou se chevauchent. Le soutien du Programme de contestation judiciaire a joué un rôle de premier plan dans le succès d'un bon nombre de ces interventions.

Le pessimisme que les personnes ayant une attitude critique à l'égard de la Charte ont manifesté au début concernant les chances que les tribunaux interprètent les lois progressistes de sorte à causer un recul s'est avéré exagéré. Il existe bien peu d'indications que les décisions portant sur la Charte entravent de manière insurmontable les efforts des gouvernements en vue d'adopter et de mettre en oeuvre des lois progressistes. Les reculs qui ont effectivement eu lieu dans certains cas n'ont pas pour autant empêché les gouvernements d'adopter des lois de remplacement qui leur permettaient d'atteindre leurs buts et qui se conformaient à la Charte.

Malgré ces développements positifs, nous sommes bien loin de pouvoir tomber dans la complaisance. En effet, on constate, en examinant divers domaines de la jurisprudence, la lenteur et le caractère inégal de la transition que font les tribunaux entre la conception d'ordre formel de l'égalité et une conception d'ordre matériel de l'égalité qui permet d'apporter des solutions aux causes structurelles et aux manifestations de l'égalité.

"B) Préoccupations suscitées par la jurisprudence en matière de droits à l'égalité"
"i) Introduction"
La présente section porte sur les inquiétudes que suscite notre examen de la jurisprudence en matière de droits à l'égalité. Voici d'entrée de jeu un résumé des inquiétudes dont il s'agit. Il -y a d'abord un attachement qui subsiste toujours à l'égard du modèle d'égalité formelle. Des problèmes jurisprudentiels se posent aussi dans les contestations fondées sur l'article 15 qui mettent en cause plus d'un motif possible de discrimination ou encore la discrimination par suite d'un effet préjudiciable. Dans certaines causes, les justiciables qui semblaient avoir invoqué l'article 15 à bon droit se sont vus déboutés parce qu'ils n'ont pas été en mesure de démontrer soit qu'une règle de droit était la seule et unique cause de l'inégalité contestée, soit que tous les membres du groupe étaient touchés de manière identique, ou encore parce que certains membres d'un autre groupe étaient aussi touchés. De plus, les tribunaux ont tendance à refuser de manière automatique d'accorder une réparation dans le cas des poursuites que les membres de groupes défavorisés intentent à l'égard d'avantages économiques. Enfin, la jurisprudence ne reconnaît pas encore que les garanties en matière d'égalité s'étendent au droit d'aspirer à participer au processus démocratique.

"ii) Attachement subsistant toujours à l'égard de l'égalité formelle"
Malgré le rejet exprès du critère de la situation analogue, la règle du traitement égal est encore retenue dans certaines causes à titre de théorie unique de l'égalité. Par exemple, dans l'arrêt La Reine c. Hess
(60), la Cour suprême du Canada a déclaré valide des dispositions établissant une présomption légale de viol, et ce, en ayant recours à une approche de la discrimination fondée sur le sexe qui repose sur la dichotomie entre les êtres semblables et dissemblables.

MM. Hess et Nguyen, les accusés dans cette affaire, ont contesté la validité du paragraphe 146 (1) du Code criminel qui établissait comme infraction de responsabilité absolue le fait pour une personne du sexe masculin d'avoir des rapports sexuels avec une personne du sexe féminin âgée de moins de 14 ans, les rapports sexuels étant réputés complets seulement s'il y avait pénétration. Les prétentions fondées sur l'article 15 ont été avancées en raison du fait que le paragraphe 146 (1) ne s'applique ni aux rapports sexuels entre les hommes et les adolescents ni aux rapports sexuels entre les femmes et les adolescents.

Les deux accusés ont invoqué les articles 7 et 15 de la Charte. En dernière analyse, la Cour a essentiellement statué en se fondant sur l'article 7. Toutefois, les éléments du jugement qui traitent de l'article 15 sont ceux qui comportent la plus grande pertinence aux fins de notre étude. La Cour énonce deux analyses différentes, lesquelles sont dans chaque cas clairement étayées par une approche de la discrimination fondée sur le sexe qui repose sur la dichotomie entre les êtres semblables et dissemblables.

Dans un jugement dissident auquel le juge Gonthier a souscrit, la juge McLachlin a statué que les dispositions législatives contestées violaient l'article 15. Dans ses motifs, la juge McLachlin a signalé que, selon les prétentions avancées par les procureurs généraux, il n'y avait pas de discrimination si l'on tient compte du fait que, même si la loi établit une distinction entre les hommes et les femmes, il ne s'agit pas d'une distinction non pertinente parce que seuls les contrevenants de sexe masculin qui ont des rapports sexuels avec des victimes de sexe féminin peuvent provoquer l'un des maux principaux que la disposition législative tend à éliminer, c'est-à-dire la grossesse. De plus, toujours selon les procureurs généraux, les hommes et les adolescents ne subissent pas de désavantages qui existent indépendamment de la distinction juridique précise contestée. Les hommes ne sont pas, ont-ils soutenu, une minorité discrète et isolée que la Charte cherche à protéger.

La juge McLachlin a rejeté la thèse des procureurs généraux. Elle a indiqué que l'arrêt Turpin ne comporte aucune indication voulant qu'il faille soustraire les hommes à la protection accordée par l'article 15 et elle a interprété l'élément de « désavantage indépendant » exigé selon l'arrêt Turpin comme étant non pas une « condition absolue » mais plutôt un élément qui se présenterait dans bien des cas où l'existence de discrimination est constatée. La juge fait remarquer que, selon l'article 28 de la Charte, les droits et libertés accordés par celle-ci sont garantis également aux personnes des deux sexes. Sans pousser plus loin son analyse de l'article 15 et du paragraphe 146 (1), elle affirme ce qui suit :
[J]e conclus que le paragraphe 146 (1) constitue de la discrimination au sens de l'article 15 de la Charte. Le paragraphe établit des distinctions fondées sur un motif énuméré, soit le sexe. Il impose aux hommes un fardeau qu'il n'impose pas aux femmes [qui ont des rapports sexuels avec des garçons de moins de 14 ans]. Il offre aux jeunes personnes de sexe féminin une protection qu'il n'offre pas aux jeunes personnes de sexe masculin [qui sont les victimes de femmes plus âgées qu'eux]
. (61)

La juge McLachlin est arrivée à la conclusion ultime que le paragraphe 146 (1) est sauvegardé par l'article premier de la Charte. À ses yeux, la différenciation des personnes de sexe masculin comme seuls contrevenants se justifie par le fait que seuls les hommes peuvent causer des grossesses et que seules les femmes peuvent devenir enceintes.

L'analyse de la juge McLachlin comporte les trois étapes suivantes :
1) les hommes ont droit à la même protection que les femmes aux termes de l'article 15, en dépit des principes énoncés dans l'arrêt Turpin;
2) l'attribution aux hommes et aux femmes de protections et de fardeaux inégaux favorisant les femmes revêt un caractère discriminatoire;
3) la discrimination en cause est justifiée en raison du fait que seuls les hommes peuvent causer des grossesses et que seules les femmes peuvent devenir enceintes.

Au nom de la majorité, la juge Wilson a statué que le paragraphe 146 (1) ne viole pas l'article 15. Tout comme la juge McLachlin, la majorité fonde ses motifs exclusivement sur ce que la Cour qualifie de « réalité biologique ». Toutefois, la majorité s'appuie exclusivement sur l'article 15 dans son analyse et ne fait aucunement appel aux principes propres à l'article premier. Dans une décision qui déçoit par son manque de profondeur, la Cour adopte comme raisonnement que les hommes et les femmes diffèrent dans la mesure où seuls ces derniers sont capables de pénétrer une autre personne, au sens du Code. La Cour se fonde donc sur cette prémisse pour arriver à la conclusion que le traitement différent est justifié.

Il se peut que le résultat auquel la Cour est arrivée dans l'arrêt Hess ne soit pas injuste. Il est en effet possible de faire valoir que les relations de pouvoir inégales entre les hommes et les adolescentes justifient la criminalisation visée des rapports sexuels entre des hommes et des adolescentes. Toutefois, la Cour n'a pas tenu compte d'arguments de cette nature dans son analyse. En effet, le recours à des justifications d'ordre strictement biologique a servi à écarter tout examen de l'inégalité dans les relations sociales entre les hommes et les adolescentes. Un modèle d'analyse d'égalité qui se fonde sur les ressemblances ou dissemblances sur le plan biologique plutôt que sur l'inégalité dans les relations sociales ne permet pas à la jurisprudence de progresser, mais donne plutôt lieu à un retour au modèle de raisonnement qui a entraîné le rejet des prétentions avancées par Mme Stella Bliss en matière d'égalité. Les ressemblances et les dissemblances ne constituent au fond que les deux côtés de la vieille équation de l'égalité formelle.

"iii) Groupes défavorisés déboutés par les tribunaux"
Toute affaire portant sur une question de discrimination donne lieu à une interaction entre les règles de droit, la question des effets préjudiciables et les motifs prévus par l'article 15. Malheureusement, les tribunaux ont connu des ratés en ce qui a trait à la détermination de l'interrelation requise entre ces éléments. En particulier, la jurisprudence relative à l'article 15 ne dispose pas encore d'une approche cohérente à l'égard des causes se rapportant à la discrimination par suite d'un effet préjudiciable ou à plus d'un motif possible de discrimination. Des approches divergentes se développent aussi chez les juges de la Cour suprême du Canada concernant la méthode d'analyse devant être retenue à l'égard de l'article 15. Dans la décision rendue au sujet de l'affaire Vriend, la juge Hunt de la Cour d'appel de l'Alberta a fait remarquer ce qui suit :-
les juges McLachlin, Cory et Iacobucci de même que le juge Sopinka, semble-t-il, ont adopté une méthode d'analyse à trois étapes concernant l'article 15;-
les juges Gonthier, La Forest et Lamer préfèrent une méthode d'analyse à trois étapes dont le contenu est légèrement différent;-
la juge L'Heureux-Dubé favorise quant à elle une troisième approche
. (62)

À notre avis, pour arriver à cerner les causes structurelles d'une forme d'inégalité découlant de l'appartenance à un groupe, les tribunaux devraient se poser la question fondamentale suivante dans les causes fondées sur l'article 15, laquelle se conforme d'ailleurs à l'approche adoptée par la Cour suprême dans les arrêts Andrews, Turpin et Swain : la règle de droit contestée contribuextxelle à l'inégalité d'un groupe défavorisé ? La question suivante pourrait s'avérer encore meilleure : pourrait-on prendre une mesure quelconque au moyen d'une règle de droit qui aurait pour effet en l'espèce d'éliminer la barrière qui empêche l'égalité du groupe désavantagé ? L'adoption de cette dernière question relève sans doute de l'utopie à une époque de conservatisme croissant au sein de la magistrature. Toutefois, aller en deçà du seuil établi par la première question mettrait en péril la légitimité de la jurisprudence en matière de droits à l'égalité.

Pour comprendre l'importance de cette question d'ordre interprétatif ‹ c'est-à-dire : la règle de droit contestée contribue-t-elle à l'inégalité d'un groupe défavorisé ? ‹ il est utile de se reporter à l'arrêt Bliss
. (63) Les prétentions avancées par Mme Stella Bliss en matière de droits à l'égalité ont été rejetées parce que la discrimination fondée sur la grossesse était comprise comme étant causée par la nature et non pas par la loi. Le tribunal a en effet affirmé que « toute inégalité entre les sexes dans ce domaine n'est pas le fait de la législation, mais bien de la nature
». (64)

La Cour n'était pas disposée à reconnaître que la loi contribuait activement à transformer la différence en inégalité.

Les dispositions conférant des droits à l'égalité ne peuvent produire leurs fruits si le justiciable s'estimant lésé doit démontrer que la règle de droit contestée représente la cause unique de son inégalité. Le fait d'exiger une telle preuve dans des cas d'inégalité enracinée nous apparaît déraisonnable, puisqu'il existe toujours une variété de facteurs qui entrent en jeu. Les justiciables ne sont tout simplement pas en mesure d'affirmer en toute confiance qu'une règle de droit donnée est la cause unique d'un résultat discriminatoire. Nous emploierons l'expression « lien univoque de causalité » pour désigner cette exigence.

Cette exigence de lien univoque de causalité entre la règle de droit et les effets préjudiciables prétendus est assortie d'une autre exigence qu'il est aussi virtuellement impossible pour les justiciables de satisfaire : la totalité des effets. Selon cette exigence, les effets d'une disposition ou d'une pratique contestée doivent toucher de manière identique tous les membres du groupe.

Cette exigence a d'abord été énoncée dans l'arrêt Bliss. La Cour avait accordé sa caution à la logique voulant que la loi traitait les femmes différemment des autres chômeurs en raison de leur grossesse et non pas en raison de leur sexe. Si certains membres du groupe en cause, à savoir les femmes, n'étaient pas touchés par la discrimination fondée sur la grossesse, l'exigence de la totalité des effets n'était pas satisfaite.

En 1989, dans l'arrêt Brooks (65)
, la Cour suprême du Canada a infirmé l'arrêt Bliss et a répudié les exigences du lien univoque de causalité et de la totalité des effets. Elle a statué qu'un régime d'assurance-invalidité collective qui comportait une exclusion à l'égard des femmes enceintes, peu importe qu'elles se trouvent ou non en situation d'invalidité, donnait lieu à de la discrimination fondée sur le sexe qui contrevenait à la Loi sur les droits de la personne du Manitoba. La Cour était d'avis que l'exclusion catégorique des femmes enceintes d'un régime d'indemnisation est discriminatoire puisque seules les femmes peuvent devenir enceintes et qu'il est injuste d'imposer tous les coûts de la grossesse à une seule moitié de la population, dans la mesure où l'ensemble de la société bénéficie du fait que les femmes donnent naissance à des enfants. Ce mode d'analyse diffère nettement de celui qui avait été adopté dans l'*arrêt Bliss. En effet, selon les principes énoncés dans ce dernier arrêt, les prétentions de discrimination fondée sur la grossesse accueillies dans l'affaire Brooks auraient été rejetées, parce que l'inégalité n'était pas le fait du régime d'indemnisation, mais bien celui de la nature, et parce que les femmes ne sont pas enceintes en tout temps. Vu sous un autre angle, le régime d'assurance traitait de la même manière les hommes et les femmes qui ne sont pas enceintes.

De manière semblable, dans l'arrêt Janzen, la Cour suprême a statué que le harcèlement sexuel en milieu de travail constitue une forme de discrimination fondée sur le sexe, puisqu'il s'agit d'une conduite de nature sexuelle non sollicitée qui a un effet défavorable sur le milieu et qu'il y a des conséquences préjudiciables en matière d'emploi pour les victimes de harcèlement, soit des femmes dans la plupart des cas. Les intimés ont invoqué comme principal moyen de défense que les femmes faisaient l'objet de harcèlement dans les seuls cas où elles étaient attirantes sur le plan physique et non pas simplement en raison de leur sexe. Ce moyen de défense semble avoir pour assise théorique l'hypothèse que la discrimination fondée sur le sexe n'existe pas à moins qu'elle entraîne exactement les mêmes effets pour tous les membres du groupe, soit l'exigence que nous appelons la totalité des effets. Ce moyen de défense pourrait avoir comme fondement théorique encore moins plausible l'hypothèse que l'attrait physique individuel de certaines femmes constitue en fait la cause du harcèlement sexuel.

Soulignons aussi que les femmes ne sont pas les seules personnes pouvant subir du harcèlement sexuel. On retrouve parmi les autres groupes vulnérables les enfants et les homosexuels de sexe masculin. Si elle avait exigé que, pour démontrer la présence de discrimination, le demandeur ou la demanderesse doive démontrer que les effets préjudiciables découlaient d'un seul motif, la Cour aurait été obligée d'en venir à une autre conclusion que celle énoncée dans son arrêt.

Malgré les décisions favorables aux droits des femmes, qui ont été rendues dans les affaires Brooks et Janzen, les exigences de lien univoque de causalité, de la totalité des effets et de la limitation des effets sont réapparues dans certaines causes fondées sur l'article 15 et ont fait que celles-ci ont été déboutées. Dans la partie qui suit, nous fournirons des exemples de situation où ces obstacles se posent de manière concrète.

"a) L'exigence de lien univoque de causalité entre la règle de droit et les effets préjudiciables"
Dans l'arrêt Symes
(66), la Cour suprême a rejeté les prétentions fondées sur l'article 15, parce qu'elle était d'avis que le désavantage fiscal subi par Mme Beth Symes découlait d'une « décision de famille » et non pas d'une règle de droit, et ce, malgré le fait que la possibilité de déduire les frais de garde d'enfants à titre de dépenses d'entreprise n'existe pas. Le juge Iaccobucci s'est exprimé comme suit, au nom de la majorité :
[...] l'appelante et son époux ont pris une « décision de famille » selon laquelle c'était l'appelante seule qui devait assumer le fardeau financier des enfants. [...] [N]i la loi ni l'ordre public n'exigent que l'appelante et son époux prennent la « décision de famille » qu'ils ont prise
. (67)

Nous sommes d'avis que le sens véritable de la thèse avancée par Mme Symes a échappé à la majorité, lequel point de vue se dégage d'ailleurs implicitement des motifs de la juge L'Heureux-Dubé. Les prétentions concernant l'article 15 ne reposaient pas sur la constatation empirique que les femmes d'affaires mariées paient une plus grande partie des frais de garde d'enfants que leur mari. Mme Symes cherchait à comparer ses frais non déductibles de garde d'enfants avec les autres types de dépenses que les hommes d'affaires peuvent déduire. Bien que la majorité ait parfaitement raison d'affirmer que Mme Symes et son mari ont décidé de partager les frais de garde d'enfants d'une manière particulière, il ne ressort pas clairement comment cette décision prise à deux devrait affaiblir la prétention de Mme Symes voulant que la Loi de l'impôt sur le revenu favorise les hommes d'affaires pris collectivement par rapport aux femmes d'affaires aussi prises collectivement. Toutefois, seule la juge L'Heureux-Dubé a reconnu que la non-déductibilité des frais de garde d'enfants représente un facteur qui contribue à l'inégalité des femmes. L'arrêt Symes constitue donc un exemple d'une cause fondée sur l'article 15 qui a échoué parce que la demanderesse n'était pas en mesure de démontrer que la loi attaquée était la cause unique des effets préjudiciables reprochés. Dans cette affaire, le choix personnel a été vu comme étant la cause la plus importante d'inégalité.

"b) L'exigence voulant que tous les membres du groupe soient touchés de manière identique"
Dans l'affaire Layland and Beaulne (68)
, les prétentions des justiciables concernant la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle ont été rejetées au moyen du raisonnement spécieux selon lequel l'ensemble des membres du groupe ne sont pas touchés de la même manière. MM. Todd Layland et Pierre Beaulne, les demandeurs dans cette affaire, avaient invoqué l'article 15 pour contester la Loi sur le mariage de l'Ontario. La majorité des juges saisis de l'affaire à la Cour divisionnaire de l'Ontario a débouté les demandeurs en s'appuyant sur la prémisse que [TRADUCTION] « La loi n'interdit pas aux homosexuels de se marier, pourvu que le mariage ait lieu entre des personnes de sexe opposé. De fait, il existe bel et bien des cas où des homosexuels se marient ». L'aspect logique de cette décision qui va à l'encontre de l'objet visé par l'article 15 semble résider en ce que, pour contester avec succès la Loi sur le mariage, le justiciable devrait démontrer non seulement que les homosexuels ne peuvent se marier entre eux, mais aussi que la loi interdit aux homosexuels de marier des personnes du sexe opposé ! Ainsi, selon cette logique, tant et aussi longtemps que les homosexuels ne sont pas empêchés de marier des personnes du sexe opposé, il n'existe pas de discrimination fondée sur l'orientation sexuelle.

c) L'exigence voulant que les membres d'aucun autre groupe ne soient touchés"
Dans la décision qu'elle a rendue dans l'affaire Thibaudeau (69)
, la Cour d'appel fédérale a introduit dans son analyse de l'article 15 l'exigence voulant que les membres d'aucun autre groupe ne soient touchés par le préjudice allégué. Mme Suzanne Thibaudeau a contesté le régime d'inclusion/déduction prévu par la Loi de l'impôt sur le revenu selon lequel les parents ayant la garde de leurs enfants doivent payer de l'impôt sur les pensions alimentaires qu'ils touchent pour l'entretien de ceux-ci. La contestation portant sur l'article 15 était fondée sur deux motifs : le sexe et le statut familial des parents séparés. Selon l'expérience vécue par de nombreuses femmes, le régime contesté accordait un dégrèvement fiscal aux parents n'ayant pas la garde des enfants, lesquels sont des hommes dans la plupart des cas, et assujettissait à une pénalité fiscale les parents ayant la garde de leurs enfants, lesquels sont des femmes dans la plupart des cas. Ce régime constituait depuis longtemps une source de privations additionnelles pour les mères ayant la garde de leurs enfants, plus particulièrement les mères seules pauvres disposant de ressources minimes pour nourrir et vêtir leurs enfants.

La Cour d'appel fédérale a rejeté les prétentions de discrimination fondée sur le sexe en s'appuyant sur le fait que le groupe touché par la loi contestée renferme deux pour cent d'hommes. Le juge Hugessen a indiqué ne pas douter du fait que l'alinéa 56(1)b) de la Loi entraînait des effets préjudiciables pour un plus grand nombre de femmes que d'hommes. En effet, il y a généralement de beaucoup plus fortes chances qu'un parent seul soit une femme plutôt qu'un homme. Toutefois, selon le juge Hugessen, dans la mesure où elle comporte exactement les mêmes effets pour les pères ayant la garde de leurs enfants, bien qu'ils représentent un très petit nombre, on ne peut affirmer que la Loi crée une distinction ou une discrimination fondée sur le sexe. Dans les faits, l'approche adoptée par la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Thibaudeau vide de tout sens la discrimination par suite d'un effet préjudiciable. Si le raisonnement élaboré dans la décision rendue dans cette affaire devient enraciné dans la jurisprudence en matière de droits à l'égalité, la protection accordée aux femmes par la garantie d'égalité relative au sexe sera fortement diminuée.

La cause de Mme Thibaudeau a aussi été déboutée par la Cour suprême du Canada. Bien qu'il ait adopté une approche qui diffère légèrement de celle qu'on retrouve dans la décision rendue par la Cour d'appel fédérale, le plus haut tribunal du pays s'est abstenu de répudier l'analyse élaborée par la Cour d'appel relativement à l'article 15. La majorité de la Cour suprême a statué que la Loi ne donnait pas lieu à de la discrimination fondée sur le sexe puisqu'elle accordait un avantage à l'unité familiale après le divorce et que, dans les cas où cet avantage n'est pas partagé de manière équitable entre les conjoints divorcés, l'iniquité en découlant n'est pas attribuable à un vice du régime fiscal. Les juges McLachlin et L'Heureux-Dubé ont rendu des jugements dissidents.

Malheureusement, la décision rendue par la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Thibaudeau ne constitue pas un exemple isolé de situation où un tribunal exige que le justiciable invoquant l'article 15 démontre que les effets discriminatoires allégués se limitent à un seul groupe. L'affaire Egan, dans le cadre de laquelle les demandeurs faisaient valoir que la Loi sur la sécurité de la vieillesse viole les droits des homosexuels, constitue un autre exemple de contestation judiciaire faisant entrer en jeu des motifs multiples de discrimination. La Cour d'appel fédérale a rejeté les prétentions relatives à la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle en s'appuyant sur le fait que la Loi n'entraîne pas d'effets discriminatoires à l'égard des gais et des lesbiennes exclusivement, mais plutôt à l'égard de toute personne cohabitant avec une autre sans être son conjoint au sens de la Loi. Le juge Mahoney a ajouté comme réserve qu'en se comparant à des conjoints vivant en union de fait, les appelants demandaient au tribunal d'« appliquer de manière illégitime le critère de la situation analogue ».

La Cour d'appel fédérale avait raison d'affirmer que la Loi sur la sécurité de la vieillesse exclut une gamme d'autres relations entre non-conjoints. De fait, on pourrait faire valoir que la Loi devrait faire l'objet d'une refonte importante puisqu'elle comporte de multiples carences. Toutefois, il est difficile d'expliquer pourquoi la présence d'un grand nombre de lacunes dans un régime législatif devrait servir comme rempart contre une contestation par un groupe particulièrement lésé, à savoir les homosexuels de sexe masculin en l'espèce. En dernière analyse, dans l'affaire Egan, la Cour d'appel fédérale n'était pas disposée à reconnaître que l'octroi d'avantages particuliers aux couples hétérosexuels donne lieu à quelque problème que se soit.

L'appel formé auprès de la Cour suprême du Canada contre la décision rendue par la Cour d'appel fédérale a été rejeté. Quatre des membres de la Cour ont rejeté les prétentions fondées sur l'article 15 en affirmant que l'orientation sexuelle est « pertinente quant aux valeurs fonctionnelles » qui sous-tendent la Loi. S'il est retenu dans la jurisprudence ultérieure de la Cour, l'emploi du critère de la « pertinence quant aux valeurs fonctionnelles » dans le mode d'analyse à utiliser pour interpréter l'article 15 représentera un nouveau fardeau pour les justiciables invoquant l'article 15 et infirmera le principe énoncé dans l'arrêt Andrews selon lequel il incombe à la partie cherchant à faire reconnaître la validité de la Loi de démontrer que les limites constatées sont justifiables.

La décision rendue dans l'affaire Eldridge
(70) constitue un autre exemple de situation où l'exigence de limitation des effets à un seul groupe se manifeste, et ce, au désavantage incontestable d'un groupe défavorisé. La Cour d'appel de la Colombie-Britannique a statué que le défaut pour le gouvernement de la Colombie-Britannique de fournir des services d'interprétation aux malentendants ne viole pas l'article 15. Selon le raisonnement élaboré par la Cour, le défaut pour le gouvernement de fournir des services d'interprétation à ses propres frais, bien qu'il limite l'accès des malentendants au système de santé, ne peut être qualifié de discriminatoire puisque la loi contestée ne comporte aucune disposition concernant le paiement de services non médicaux. En effet, la loi intitulée Medical and Health Services Act prévoit seulement le paiement de services médicaux requis, que ce soit pour les malentendants ou les non malentendants.

La jurisprudence que nous avons traitée dans la présente section, à savoir les affaires Symes, Thibaudeau, Egan, Layland and Beaulne et Eldridge, peut être considérée comme portant sur des questions de discrimination par suite d'un effet préjudiciable ou de discrimination reliée à des motifs multiples, ou les deux à la fois. Le concept d'effet préjudiciable devrait s'appliquer dans tous les cas où la disposition attaquée comporte un tel effet pour un groupe, même si elle est neutre en apparence. Par exemple, la Loi sur la sécurité de la vieillesse, qui a été contestée dans l'affaire Egan, est en apparence neutre quant à l'orientation sexuelle. La Loi n'indique pas que les bénéficiaires satisfaisant par ailleurs aux conditions applicables sont inadmissibles s'ils sont homosexuels. La Loi énonce plutôt une définition du terme « conjoint » s'appliquant seulement à l'union de personnes de sexe opposé. Selon la thèse fondée sur l'effet préjudiciable, la Loi pénalise les homosexuels dans la mesure où elle prive de ses avantages les membres de couples homosexuels qui satisfont autrement aux conditions d'admissibilité.

La discrimination entraînée par la Loi sur la sécurité de la vieillesse peut aussi être considérée comme une forme de discrimination fondée sur les motifs multiples de l'orientation sexuelle, du statut familial, de l'état matrimonial et du sexe, dépendant du point de vue selon lequel on perçoit le traitement préférentiel des couples formés de personnes de sexe opposé
. (71)

La jurisprudence en cause révèle que les tribunaux ne disposent pas d'une approche cohérente à l'égard des prétentions fondées sur l'article 15, qui mettent en cause de la discrimination par suite d'un effet préjudiciable ou de la discrimination reliée à des motifs multiples. Il s'agit d'une lacune à laquelle il faut s'attaquer d'urgence de manière à permettre qu'une évolution saine de la jurisprudence portant sur l'article 15 se poursuive.

iv) Les distinctions d'ordre économique constituent une catégorie particulière de discrimination que les tribunaux estiment hors de leur champ de compétence"
Les dimensions d'ordre matériel de l'inégalité constituent une autre question de toute première importance dans le domaine de la jurisprudence en matière de droits à l'égalité. Les tribunaux ont tendance à traiter les dimensions économiques de l'inégalité comme si elles se trouvaient hors de leur champ de compétence. Par exemple, dans la décision rendue par la Cour fédérale dans l'affaire Thibaudeau, le juge Létourneau a refusé dans ses motifs dissidents de conclure que la Loi de l'impôt sur le revenu comportait une forme quelconque de discrimination. Le juge Létourneau a décrit le texte législatif en cause comme étant « une loi à caractère essentiellement économique, voire même amorale » et se fonde sur cette prémisse pour conclure que les normes juridiques énoncées dans la Loi débordent du cadre des règles pouvant légitimement faire l'objet d'un contrôle judiciaire. Une telle conclusion lui permet de mettre à l'abri de toute forme d'examen les valeurs qui sous-tendent à la fois le texte législatif contesté et sa propre décision.

Dans ses motifs, le juge Létourneau livre implicitement le message que les gens ordinaires ne sont pas aptes à porter un jugement concernant la Loi de l'impôt sur le revenu, puisque des facteurs incontestables, inconnaissables, sans fondement moral et économiques la sous-tendent. On peut en induire que même les tribunaux n'ont pas droit de regard sur les décisions que prend le gouvernement concernant les méthodes qu'il juge les plus aptes à générer des recettes au moyen d'impôts. Par conséquent, selon la logique de la méthode analytique à laquelle le juge Létourneau a eu recours, personne ne devrait pouvoir remettre en question son point de vue lorsqu'il affirme que certaines distinctions contenues dans la Loi de l'impôt sur le revenu sont regrettables, mais ne révêtent pas un caractère discriminatoire.

Bien qu'il soutienne avoir recours à une source objective, à savoir les règles de fonctionnement de l'économie, le juge Létourneau privilégie dans ses motifs concernant l'affaire Thibaudeau certaines perspectives sur des questions de fond se rapportant à la fiscalité, aux familles et aux aspirations d'égalité chez les femmes et il fait fi d'autres perspectives et renseignements. Ayant posé comme principe la déférence judiciaire obligatoire à l'égard de la législation en matière économique, le juge Létourneau ne s'est pas interrogé à savoir qui sont les bénéficiaires des avantages du mode de fractionnement du revenu facilité par la Loi. Sur le plan de son libellé, la Loi accordait un avantage aux parents débiteurs de la pension alimentaire. L'hypothèse purement gratuite sur laquelle le juge se fondait était que les conjoints divorcés ayant des enfants fonctionnent comme s'ils n'étaient qu'un, alors qu'il s'agit au contraire de deux personnes différentes, soit un homme et une femme dont le lien conjugal a été rompu.

Bien qu'il ait reconnu à plusieurs reprises l'importance qu'il faut accorder à la différence, le juge Létourneau n'a nullement tenu compte des différences entre le parent n'ayant pas la garde des enfants et bénéficiant du dégrèvement fiscal et le parent ayant la garde des enfants et pouvant bénéficier ou non de ce dégrèvement. En fait, il ne formule dans ses motifs aucune remarque portant expressément sur la question de la discrimination fondée sur le sexe. Malgré sa prétention que le mode de fractionnement du revenu permis par la Loi procure un avantage aux femmes à faible revenu, le juge Létourneau a fait figurer dans ses motifs une note infrapaginale indiquant qu'il se fonde à cet égard sur des données au sujet de la subvention correspondant aux sommes d'argent que le régime d'inclusion/déduction prive le gouvernement de percevoir en impôts. Aucune preuve figurant au dossier ou mentionnée par la Cour ne démontre que la subvention en cause est transmise d'une manière ou d'une autre du parent n'ayant pas la garde des enfants au parent en ayant la garde.

On peut trouver un autre exemple de tribunal faisant preuve de déférence à l'égard d'un choix législatif en matière d'avantages économiques dans la décision rendue par la Cour divisionnaire de l'Ontario relativement à l'affaire Masse (72)
, laquelle mettait en cause les réductions budgétaires effectuées par le gouvernement ontarien. Les requérants ont fait valoir sans succès qu'il était contraire à leurs droits à l'égalité de les forcer en tant que prestataires d'aide sociale à subir une part disproportionnée des réductions budgétaires, sans tenir compte de leurs besoins de base. La Cour a adopté une attitude de déférence extrême posant en principe qu'une bonne partie de la formulation des politiques économiques et sociales déborde du champ de compétence institutionnelle des tribunaux, le rôle de ceux-ci étant de protéger les justiciables contre les atteintes aux valeurs fondamentales de notre société et non pas de se prononcer après coup sur les décisions en matière de politiques.

Selon l'orientation actuelle de la jurisprudence, il semble que les membres de groupes défavorisés qui soulèvent des questions d'ordre économique doivent faire face à un fardeau de preuve exceptionnellement élevé. Ce courant jurisprudentiel s'est développé même si, dans l'arrêt Symes, la Cour suprême du Canada a déclaré que les lois fiscales ne font pas l'objet d'une norme d'examen moins exigeante et qu'elle a rendu de nombreuses décisions protégeant les intérêts économiques des personnes morales
. (73)

v) Absence de droit de participation à la réforme constitutionnelle"
L'arrêt Association des femmes autochtones du Canada c. Canada (74)
portait sur une plainte formulée par les femmes autochtones concernant le processus de réforme constitutionnelle qui a mené à l'Accord de Charlottetown. Le gouvernement fédéral a versé la somme de dix millions de dollars pour financer la participation de quatre organismes autochtones nationaux à ce processus, à savoir l'Assemblée des Premières Nations (APN), le Conseil national des autochtones du Canada (CNAC), le Métis National Council of Canada (NCC) [cet organisme est aussi officieusement appelé « Ralliement national des métis »] et l'Inuit Tapirisat du Canada (ITC). Le gouvernement a délibérément décidé de ne pas verser de financement à l'Association des femmes autochtones du Canada (AFAC) et de ne pas leur permettre de participer directement aux discussions.

L'AFAC a fondé sa contestation sur les garanties d'égalité entre les sexes et de liberté d'expression. Elle a produit une preuve forte à l'appui de ses prétentions que le fait de l'exclure de tout financement direct du gouvernement fédéral à l'égard des questions constitutionnelles et de toute participation directe aux discussions constitutionnelles menaçait l'égalité des femmes autochtones. En particulier, l'AFAC a fait valoir des arguments convaincants sur les dangers qui seraient entraînés par le défaut des quatre organismes financés de revendiquer l'application de la Charte à tout régime d'autonomie gouvernementale des autochtones qui pourrait être négocié
. (75)

Bien que l'AFAC ait monté un dossier de preuve très complet et bien organisé, les prétentions qu'elle a avancées relativement à la Charte ont reçu un accueil très froid. En effet, elle s'est vue entièrement déboutée de sa contestation sur les pratiques de financement et les processus décisionnels du gouvernement fédéral. La Cour suprême a rejeté au complet la preuve soumise par l'AFAC concernant la question d'égalité. Elle a souligné que l'alinéa 2b) de la Charte (liberté d'expression) ne garantit aucun mode précis d'expression et n'impose au gouvernement aucune obligation positive de financer ou de consulter quiconque.

La juge L'Heureux-Dubé a rendu un jugement dissident dans lequel elle a exprimé l'avis que, s'il décide de fournir un type particulier de tribune, le gouvernement doit le faire d'une manière conforme à la Charte. Pour sa part, la juge McLachlin a rendu un jugement dissident séparé dans lequel elle a indiqué qu'elle accueillerait le pourvoi étant donné que la Charte « ne restreint pas » la liberté des gouvernements de choisir et de financer leurs conseillers sur des questions de politique générale.

vi) Questions d'inégalité grave et complexe non encore étudiées"
La vision ayant servi de motivation aux efforts accomplis pour convaincre les tribunaux de donner droit aux revendications avancées par les groupes défavorisés semble être en péril. Bien que les tribunaux fassent maintenant couramment mention du concept de « groupe défavorisé » dans leurs jugements portant sur l'article 15, bon nombre de ceux-ci n'entraînent pas comme résultat d'exiger qu'on apporte des corrections à des conditions désavantageuses.

Dans la plupart des décisions relatives à l'article 15, la preuve et l'analyse qui se rattachent aux désavantages découlant de l'appartenance à un groupe sont traitées de manière fort superficielle. En outre, les situations graves de difficultés matérielles, à savoir la pauvreté et le manque de logements convenables, et certains des cas les plus complexes d'inégalités se recoupant, à savoir par exemple celles qui se rapportent à la race, au sexe et à la pauvreté, ne font pas l'objet de litiges devant les tribunaux. Si des poursuites sont effectivement intentées, il arrive souvent qu'elles soient mal reçues. Les vieux préjugés et les vieux stéréotypes ont la vie dure.

La route des membres de groupes défavorisés qui désirent effectuer de la contestation proactive fondée sur l'article 15 a toujours été parsemée d'embûches considérables. Les tribunaux ont ajouté aux obstacles financiers traditionnels des entraves d'ordre procédural
(76) et d'autres facteurs financiers décourageant la participation aux litiges fondés sur la Charte. Dans l'arrêt La Reine c. Butler (77)
, la Cour a condamné aux dépens le FAEJ, qui était intervenant, même si elle s'est inspirée très largement dans sa décision des prétentions avancées par ce groupe.

Dans la mesure où il ajoute un élément de risque financier aux interventions, le précédent établi en matière de dépens dans l'arrêt Butler n'était pas une source de déception seulement pour le FAEJ; en effet, il pourrait entraîner comme conséquence de décourager les interventions à l'avenir. La condamnation aux dépens dans l'affaire Butler fait partie d'un certain nombre d'éléments de la jurisprudence récente de la Cour suprême du Canada qui inquiètent les groupes sur l'orientation que prend la Cour suprême en matière de droits à l'égalité après le départ des juges Dickson et Wilson.

Les mesures prises par d'autres institutions dans notre société pour lutter contre les problèmes des groupes défavorisés ne sont pas satisfaisantes non plus. Au cours des années 1990, de nombreux Canadiens vivent sous le seuil de la pauvreté et les mères seules, les autochtones, les personnes ayant des limitations fonctionnelles et les gens de couleur sont parmi ceux et celles qui se trouvent dans les situations les plus difficiles. De fait, les conditions de vie vont actuellement en empirant. Les aspirations des groupes défavorisés sont directement menacées par le projet économique néo-libéral selon lequel les mesures étatiques visant à combattre la pauvreté, réduire les disparités entre les groupes et diminuer la détérioration de notre environnement sont considérées comme des atteintes injustifiées au libre fonctionnement de l'économie de marché.

La jurisprudence portant sur la Charte franchira sans doute au cours des quelques années à venir des étapes critiques de son évolution. La tâche d'interpréter les droits à l'égalité reconnus par la Charte se complique. Les enjeux que le processus d'interprétation et ses résultats comportent pour les groupes défavorisés sont de toute première importance.

Partie II - Perspectives d'avenir

À la lumière des aspirations, de l'expérience et des critiques dont nous avons fait mention ci-dessus, quelles sont les perspectives d'avenir de la contestation judiciaire dans le domaine des droits à l'égalité ? Voilà la question à laquelle nous tenterons de répondre dans la présente partie en formulant diverses propositions.

Étant donné la réticence dont font preuve les tribunaux dans les causes pouvant mettre en jeu de la discrimination par suite d'un effet préjudiciable ou de la discrimination reliée à des motifs multiples, on devrait considérer comme prioritaire la tâche d'élaborer une théorie cohérente de la discrimination, aux fins de l'interprétation de l'article 15. Une attention particulière devrait être accordée dans cette théorie aux formes de discrimination que nous venons d'évoquer. Selon l'expérience vécue jusqu'à maintenant, il semblerait préférable de se servir d'interventions pour saisir les tribunaux d'une telle théorie. Le Programme de contestation judiciaire pourrait apporter son concours en soutenant les interventions appropriées de même que certaines activités s'y rattachant, à savoir les réunions tenues par les coalitions et les consultations effectuées entre les organismes de revendication des droits à l'égalité. Un autre rôle bénéfique que le Programme pourrait jouer serait celui d'établir ou d'appuyer un système de diffusion d'information grâce auquel les groupes seraient mis au courant au fur et à mesure du progrès des causes potentiellement importantes au sein de la hiérarchie des tribunaux.

À moins qu'on ne se résigne à ce que l'article 15 n'apporte aucune solution concernant la pauvreté et les autres formes de privation matérielle, il faudra que les participants du mouvement de revendication des droits à l'égalité s'interrogent sérieusement sur leurs priorités et leurs plans d'action eu égard au problème croissant de la pauvreté et à la montée de l'idéologie économique néo-libérale.

Vu la détérioration des conditions de vie matérielles subie par de nombreux Canadiens, ne devrions-nous pas reconnaître que la sauvegarde des programmes sociaux et la pauvreté constituent des préoccupations prioritaires concernant la cause de l'égalité matérielle ? Dans l'affirmative, peut-on élaborer une critique fondée sur l'égalité matérielle et une stratégie visant à contester les structures donnant lieu à la pauvreté et le discours social la légitimant ?

Bien qu'il ne soit pas réaliste de croire que la pauvreté puisse être éliminée au moyen de contestations fondées sur la Charte, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit peut-être d'un outil pouvant aider à défendre les programmes sociaux existants et à mettre en évidence l'écart croissant entre la promesse d'égalité et les conditions de vie que connaissent beaucoup de gens. On peut s'inspirer à cet égard de l'intervention conjointe effectuée par une coalition dans l'affaire Thibaudeau (le Comité de la Charte et des questions de pauvreté, le Comité canadien d'action sur le statut de la femme, les Federated Anti-Poverty Groups of British Columbia et le Fonds d'action et d'éducation juridiques pour les femmes) et du mémoire conjoint présenté par l'Organisation nationale anti pauvreté et le Comité de la Charte et des questions de pauvreté, au Comité des droits économiques, sociaux et culturels de l'Organisation des Nations Unies à Genève concernant l'abrogation du Régime d'assistance publique du Canada.

Nous énoncerons certaines questions qui devraient à notre avis être explorées en vue d'établir une critique et une stratégie pour contrer les tendances jurisprudentielles actuelles :
i) Quels sont les éléments d'une telle stratégie ? La sensibilisation des personnes oeuvrant au sein du mouvement de revendication des droits à l'égalité ? La mobilisation ? La diversité des stratégies ? La sensibilisation de la magistrature ? Une meilleure sensibilisation du grand public ? La collaboration entre les groupes qui représentent des gens faisant l'objet de désavantages plus ou moins prononcés ? Mettre l'accent sur les liens entre le sexe, la pauvreté, la race, la déficience ou encore le fait d'être mère seule ? La recherche ?

ii) La contestation judiciaire fondée sur les droits à l'égalité peut-elle aider ? Le mouvement de revendication des droits à l'égalité doit-il être disposé à perdre certaines causes ? Le concept de perte stratégique s'applique-t-il à nos démarches ? Peut-on imaginer des étapes intermédiaires qui pourraient servir de tremplin ? Y a-t-il certains succès, manques de cohérence ou autres occasions favorables dans la jurisprudence sur lesquels nous pourrions capitaliser ?

iii) Étant donné certaines des difficultés propres au fait de mener des causes avec des particuliers comme codemandeurs, devrait-on plutôt favoriser le recours aux interventions ? Dans l'affirmative, dans quels types de causes devraient-on songer à effectuer ces interventions ?

iv) Il pourrait s'avérer utile que le Programme de contestation judiciaire fournisse son appui relativement aux activités suivantes :

a) Activités de recherche sur les thèmes suivants :

- la jurisprudence québécoise en matière de droits de la personne s'appliquant à la discrimination fondée sur la condition sociale;

- la jurisprudence sur le caractère justiciable des droits économiques et sociaux dans d'autres pays;

- le schisme entre les droits civils et politiques et les droits sociaux et économiques dans les normes juridiques internationales en matière de droits de la personne;

- les changements dans les caractéristiques de la pauvreté;

- les stratégies possibles de contestation judiciaire relativement aux structures qui donnent lieu à la pauvreté, au phénomène des sans-abri et aux réductions budgétaires dans les programmes sociaux;

- la relation entre la pauvreté et l'appartenance à un groupe faisant l'objet de stigmates sociaux eu égard à sa race ou à son sexe;

- l'utilité relative de diverses catégories analytiques telles que la « classe », « le statut social » et la « pauvreté »;

- la question de savoir si la non-application du Programme de contestation judiciaire au financement de causes portant sur les lois provinciales discriminatoires constitue un obstacle grave aux contestations judiciaires en matière de droits à l'égalité;

b) Consultations entre les groupes oeuvrant en matière de lutte contre la pauvreté et de contestation judiciaire dans le domaine des droits à l'égalité, au sujet d'efforts de collaboration possible en vue d'élaborer une critique fondée sur l'égalité matérielle et portant sur la pauvreté ainsi que des propositions de stratégies d'action;

c) Forum auquel participeraient les militants du mouvement de revendication des droits à l'égalité et des gens du milieu universitaire favorables aux droits à l'égalité qui sont disposés à aider les militants d'organismes communautaires en les renseignant sur les analyses théoriques et les travaux de recherches pertinents et en mettant de l'avant des idées constructives sur des plans d'action à adopter.

Enfin, la priorité devrait être accordée à la participation continue à l'interprétation des éléments fondamentaux entrant en jeu dans les causes portant sur l'article 15, à savoir les règles de droit, les effets préjudiciables, les motifs visés par l'article 15 ainsi que le rapport entre les paragraphes 15(1) et (2). Il semble que les interventions constituent le meilleur moyen de saisir les tribunaux de ces questions.

Partie III - Conclusion

Dans le cadre de la présente étude, nous avons tenté de cerner à la fois les forces et les difficultés propres à la jurisprudence concernant l'article 15 et de formuler certaines propositions sur les priorités qui devraient être adoptées à l'avenir. Nous avons démontré que la jurisprudence postérieure à l'arrêt Andrews s'avère contradictoire. Depuis l'époque de la Déclaration canadienne des droits, certains progrès ont été accomplis. Toutefois, un certain nombre de difficultés demeurent.

Les difficultés en cause ne sont ni négligeables ni limitées au domaine juridique. Les aspirations du mouvement de revendication des droits à l'égalité font l'objet d'une nette résistance, dans différents cadres. Cette résistance se manifeste notamment par les attitudes des médias concernant les organismes qui représentent des groupes défavorisés. Les organismes appartenant à la catégorie des « groupes d'intérêt » ont été relégués au rang d' «associations prévisibles et radicales ». Cette même résistance transparaît aussi dans les efforts plus marqués du Parti réformiste, de l'organisme REAL Women et d'autres groupes semblables qui s'opposent aux mesures d'égalité matérielle et à une interprétation des normes juridiques favorable à cette forme d'égalité.

L'opposition aux aspirations du mouvement de revendication des droits à l'égalité prend diverses formes sur le plan du discours social. Certains affirment que l'égalité matérielle vise la « discrimination à rebours ». D'autres se disent d'avis qu'elle a pour objet d'accorder aux tribunaux le pouvoir de trancher des questions politiques. D'autres encore la qualifient d'« anti-démocratique ». Pour certains, il s'agit d'une « perversion de l'égalité ». On a aussi dit qu'elle allait à l'encontre des droits individuels. Certains prétendent que les gais et les lesbiennes ne devraient avoir aucun « avantage particulier » ou encore que les groupes défavorisés sont allés trop loin ou que les tribunaux ont outrepassé leur mandat. Bien que chacune de ces affirmations nous soit péniblement familière, nous ne devons pas nous décourager. Le progrès politique ne se réalise jamais de manière uniforme ou sans reculs. La cause des droits à l'égalité ne consiste pas en une série de recours ponctuels auprès des tribunaux, qui peut donner lieu à un calcul mathématique des victoires et des défaites permettant de mesurer le progrès accompli. Il s'agit plutôt d'un processus continu de débats, de protestations et de négociations en vue de faire cesser la légitimité du discours de dominance et de remodeler les institutions de sorte à les rendre plus conformes à l'idéal de l'égalité pour tous et toutes.

Les difficultés que les tribunaux ont rencontrées dans l'élaboration d'un mode d'analyse clair et constant à l'égard des droits à l'égalité s'expliquent par des réalités bien importantes. Citons les réalités suivantes, à titre illustratif :
1. Le sens du terme « égalité » n'a pas encore été arrêté de manière définitive. Il fait encore l'objet de débats.

2. Les juges ne sont pas indifférents à l'évolution des attitudes politiques. Ils en subissent les influences.

3. La composition des tribunaux joue un rôle. Après le départ des juges Dickson et Wilson, l'engagement de la Cour suprême à l'égard des groupes désavantagés n'est plus aussi fort.

4. Les justiciables invoquent la Charte pour demander aux juges d'accomplir des tâches à l'égard desquelles ils ont bien peu d'expérience. Dans un discours prononcé en novembre 1994 devant les juges de la Cour suprême d'Israël, le juge en chef du plus haut tribunal de notre pays a indiqué que la chose la plus importante que les juges canadiens ont apprise pendant leurs douze années d'expérience d'application de la Charte est qu'ils ont encore beaucoup à apprendre.

Les juges ne sont pas les seuls à avoir besoin d'en apprendre plus sur les problèmes d'inégalité et sur les solutions possibles à leur égard. Au sein du mouvement de revendication des droits à l'égalité, les gens sont encore en voie d'apprendre comment bâtir un monde qui offre davantage une place égale à tous et toutes, et qui est moins hiérarchisé. La période au cours de laquelle les contestations judiciaires du mouvement de revendication des droits à l'égalité ont eu lieu a été caractérisée par des efforts considérables afin de bâtir des ponts pour franchir les fossés occasionnés par la race, le sexe, l'orientation sexuelle, la classe sociale et les différences à l'égard des opinions personnelles. Il s'agit d'un travail ardu. À certains moments, la difficulté de la tâche l'emporte sur nous. Les solutions nous échappent.

Alors que la lutte en faveur de l'égalité matérielle se poursuit, le défi crucial auquel devront faire face tous ceux et celles qui adhèrent au mouvement de revendication des droits à l'égalité sera de conserver une vision de la cause qui est animée par l'espoir et l'objectif d'un monde offrant une place égale à tous et toutes. À une époque où les pressions de la droite politique s'intensifient, où les gouvernements se montrent plus sensibles aux visées du monde des affaires, où il existe un climat d'incertitude au sein de la magistrature et où les médias font preuve de cynisme, il est de la plus haute importance que les groupes défavorisés ne soient pas exclus du processus à caractère permanent de l'attribution d'un contenu aux garanties de la Charte en matière d'égalité et que le mouvement de revendication des droits à l'égalité ne soit pas réduit au silence.

Notes
1
. L'article 15 est entré en vigueur le 17 avril 1985 après un moratoire de trois ans.


2. Thibaudeau c. Canada, [1994] 2 C.F. 189 (Cour d'appel fédérale); conf. [1995] 2 R.C.S. 627.

3
. Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418.

4
. Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513.

5
. Vriend c. Alberta (1996), 25 C.H.R.R. D/1 (Cour d'appel de l'Alberta).

6
. Masse c. Ontario (Ministry of Community and Social Services), [1996] O.J. No. 363 (Cour divisionnaire de l'Ontario).

7
. Eldridge c. British Columbia (Attorney General) (1995), 7 B.C.L.R. (3d) 156 (Cour d'appel de la Colombie-Britannique); requête en autorisation de pourvoi déposée à la Cour suprême du Canada le 12 janvier 1996 (numéro du greffe : 24896).

8
. Dans le document intitulé The Right to an Adequate Standard of Living in a Land of Plenty: Submissions of the National Anti-Poverty Organization and the Charter Committee on Poverty Issues to the Committee on Economic, Social and Cultural Rights (Le droit à un niveau de vie satisfaisant dans une terre d'abondance : Mémoire soumis par l'Organisation nationale anti-pauvreté et le Comité de la Charte et des questions de pauvreté au Comité des droits économiques, sociaux et culturels) et présenté le 17 mai 1993 à Genève, l'ONAP et le CCQP ont présenté leurs observations concernant les effets entraînés par l'abolition du Programme de contestation judiciaire. Aux pages 88 et 89 du mémoire en question, ils ont souligné ce qui suit :

[TRADUCTION] Le gouvernement a refusé de tenir compte des conseils formulés par le Comité [à savoir le Comité permanent des droits de la personne et de la condition des personnes handicapées]. Le Programme de contestation judiciaire a fermé ses portes en août dernier. Les groupes de revendication des droits à l'égalité n'ont dorénavant plus l'occasion de se rencontrer. Bon nombre d'entre eux sont en voie de sombrer. Un mouvement canadien unique en son genre, né de l'enthousiasme généré à l'égard des droits de la personne par l'adoption d'une charte des droits, a largement été détruit par une offensive sans précédent contre ses maigres ressources.

9
. Andrews c. Law Society of British Columbia [1989] 1 R.C.S. 143, 10 C.H.R.R. D/5719.

10
. Brodsky et Day, La Charte canadienne et les droits des femmes : progrès ou recul (Ottawa: Conseil consultatif canadien sur la situation de la femme, 1989).

11
. Andrews, arrêt dont la référence est fournie à la note 9 et l'extrait pertinent figure à la page D/5721.

12
. Ibid., à la page 5723. Dans l'arrêt Andrews, les observations de la juge Wilson concernant les désavantages subis par des groupes figuraient dans un jugement minoritaire souscrivant à celui de la majorité. Elle a développé son analyse à cet égard dans l'arrêt La Reine c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296, dans lequel elle s'exprimait au nom de la majorité de la Cour.


13. La Cour a plus particulièrement fait mention des arrêts qu'elle a elle-même rendus en matière de droits de la personne dans les affaires Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears, [1985] 2 R.C.S. 536 et Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 R.C.S. 1114.

14
. McKay c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 370.

15
. Les groupes de revendication des droits à l'égalité ont joué un rôle de premier plan dans l'affaire Andrews, puisqu'ils sont comparus devant la Cour suprême du Canada à titre d'intervenants pour plaider en faveur d'une solution de rechange à la théorie de l'égalité formelle. Les intervenants, à savoir le Fonds d'action et d'éducation juridiques pour les femmes (FAEJ) et la Coalition des Organisations Provinciales Ombudsman des Handicapés (COPOH), ont présenté une critique qui remettait en question le bien-fondé de l'égalité formelle et ont offert des solutions de rechange qui étaient principalement axées sur les désavantages découlant de l'appartenance à un groupe. La position privilégiée par la Cour se rapprochait nettement plus des prétentions avancées par le FAEJ et le COPOH que de l'argumentation présentée par les divers gouvernements. Le FAEJ a fait valoir que, parmi les préoccupations principales sous-tendant l'interprétation de l'article 15, on devrait retrouver l'objectif de favoriser l'égalité matérielle des groupes qui sont démunis de pouvoir, victimes d'exclusion et défavorisés. Le COPOH a présenté une argumentation allant dans le même sens. Plus particulièrement, le FAEJ s'est prononcé contre l'application de la théorie de l'égalité formelle dans l'évaluation des revendications en matière d'égalité matérielle faites par des membres de groupes défavorisés et il a recommandé qu'on adopte plutôt un critère fondé sur l'égalité matérielle selon lequel le justiciable s'estimant lésé devrait expliquer le préjudice qu'il subit, le lien entre ce préjudice et la disposition législative contestée et la manière dont la disposition en cause porte atteinte à son droit à l'égalité. Parmi les moyens proposés par le FAEJ afin de mesurer l'ampleur de l'inégalité sur le plan matériel, on retrouve la question de savoir si la classification contestée est :

[TRADUCTION] institutionnalisée partout dans la société de sorte à porter atteinte, d'une manière systémique et cumulative, à la dignité, au respect, à l'accès aux ressources, à la sécurité physique, à la crédibilité, à l'appartenance à la collectivité ou au pouvoir; [et de savoir si le groupe touché par la classification en cause] a historiquement été tenu à l'écart du pouvoir et a fait l'objet d'exploitation et de subordination envers les groupes dominants occasionnée par eux.

(paragraphe 50 du mémoire du FAEJ)

16
. Arrêt dont la référence est fournie à la note 12.

17
. Turpin, arrêt dont la référence est fournie à la note 12 et l'extrait pertinent figure à la page 1333. La juge Wilson s'est exprimée comme suit au nom de la Cour :

[C]e n'est qu'en examinant le contexte général qu'une cour de justice peut déterminer si la différence de traitement engendre une inégalité ou si, au contraire, l'identité de traitement engendre, à cause du contexte particulier, une inégalité ou présente un désavantage. À mon avis, la constatation d'une discrimination nécessitera le plus souvent, mais peut être pas toujours, de rechercher le désavantage qui existe indépendamment de la distinction juridique précise contestée.

* * * *

Je crois, en toute déférence, que ce serait tomber dans la fantaisie que de qualifier de « minorité discrète et isolée » les personnes qui, dans toutes les provinces sauf l'Alberta, sont accusées de l'un des crimes énumérés à l'art. 427 du Code criminel. Je m'empresse d'ajouter que cette catégorisation est non pas une fin en soi, mais simplement un moyen analytique de déterminer si un droit qu'un requérant particulier fait valoir est un droit du genre de ceux que l'art. 15 de la Charte est destiné à protéger. Il s'agit d'un moyen de garantir que les droits à l'égalité reçoivent la même sorte d'interprétation large et fondée sur l'objet visé que les autres droits protégés par la Charte: voir Hunter c. Southam Inc. [1984] 2 R.C.S. 145, La Reine. c. Big M Drug Mart Ltd., précité. Établir une distinction, pour les fins du mode de procès, entre les personnes accusées en Alberta d'infractions énumérées à l'article 427 et celles qui sont accusées des mêmes infractions ailleurs au Canada ne favoriserait pas, à mon avis, les objets de l'article 15 en remédiant à la discrimination dont sont victimes les groupes de personnes défavorisées sur les plans social, politique ou juridique dans notre société ou en les protégeant contre toute forme de discrimination. Il serait inutile de chercher des signes de discrimination tels que des stéréotypes, des désavantages historiques ou de la vulnérabilité à des préjugés politiques ou sociaux en l'espèce parce que ce qui est comparé c'est la situation de personnes qui sont accusées, ailleurs au Canada, d'une des infractions énumérées à l'article 427, avec celle des personnes ainsi accusées en Alberta. À mon avis, faire droit aux demandes des appelants en vertu de l'article 15 de la Charte serait « aller au delà de l'objet véritable du droit ou de la liberté en question ».

(les caractères gras sont de nous)

18
. Brodsky et Day, ouvrage dont la référence est fournie à la note 10.

19
. Nous avons placé l'expression « situation analogue » entre guillemets parce que, sur le plan pratique, il est extrêmement complexe de déterminer dans quelles circonstances des personnes se trouvent dans une situation analogue. En effet, le critère de la situation analogue tend à être appliqué selon une analyse à caractère circulaire et les résultats auxquels il donne lieu sont fréquemment défavorables aux membres des groupes marginalisés victimes de désavantages historiques.

20
. Bliss c. Canada (Procureur général), [1979] 1 R.C.S. 183.

21
. Brooks c. Canada Safeway (1989), 10 C.H.R.R. D/6183 (Cour suprême du Canada).

22
. Janzen et Govereau c. Platy Enterprises (1989), 10 C.H.R.R. D/6205 (Cour suprême du Canada).

23
. Les interventions du FAEJ dans les affaires Brooks et Janzen se sont avérées importantes.


24. La Reine c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 993.

25
. L'affaire Swain était la première cause que la Cour entendait concernant les droits garantis par la Charte aux personnes considérées comme atteintes d'aliénation mentale. Owen Swain, l'appelant dans cette affaire, est un accusé qui s'est vu imposer la « défense » d'aliénation mentale par le ministère public et qui, après avoir été « acquitté » pour cause d'aliénation mentale, a fait l'objet d'une ordonnance obligatoire d'incarcération pour une période indéterminée. Une coalition formée du Conseil canadien des droits des personnes handicapées, de l'Association canadienne pour la santé mentale et de l'Association canadienne pour l'intégration communautaire est intervenue dans l'affaire. Les prétentions avancées par la coalition visaient à placer la situation individuelle de l'accusé Owen Swain dans le contexte plus large de la discrimination séculaire subie par les personnes considérées comme atteintes de déficience mentale.

26
. Comme les intervenants l'ont fait valoir dans le mémoire conjoint qu'ils ont soumis à la Cour suprême du Canada, les personnes étiquetées comme atteintes de déficience mentale ont été :

[TRADUCTION] systématiquement isolées, mises à part de la population en général, dévalorisées, ridiculisées, et empêchées de participer aux activités ordinaires du processus social et politique. Ces pratiques sont le reflet d'attitudes allant de la peur et de la haine à la pitié et la condescendance, et elles ont été permises et soutenues par la loi.

Voir le mémoire déposé par le Conseil canadien des droits des personnes handicapées et les autres intervenants dans le cadre de l'affaire Swain.

27
. Weatherall c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 872.

28
. Le FAEJ, le COPOH et le Conseil de revendication des droits des minorités avaient qualité d'intervenant dans l'affaire Weatherall.

29
. Ibid., à la page 877.

30
. Moge c. Moge, [1992], 3 R.C.S. 813.

31
. La Reine c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452.

32
. L'arrêt Butler est controversé chez les lesbiennes, les gais et les artistes, puisqu'ils s'inquiètent à juste titre du fait que toute censure étatique a de bonnes chances d'être appliquée de manière à réduire au silence les tenants de perspectives politiques impopulaires ou à interdire des images revêtant le même caractère. Toutefois, il faut noter que la Cour n'englobe pas dans sa définition de l'obscénité les choses sexuelles qui ne sont ni dégradantes ni déshumanisantes.

33
. Haig c. Canada (1992), 94 D.L.R. (4th) 1 (Cour d'appel de l'Ontario).

34
. Dans l'affaire Vriend c. Alberta, [1996] A. J. No. 182, la Cour d'appel de l'Alberta a rendu une décision allant en sens contraire dans laquelle elle statue que la Charte n'exige pas que les lois sur les droits de la personne fassent l'objet d'une interprétation large de sorte à ce qu'elles soient considérées comme englobant l'orientation sexuelle à titre de motif de discrimination interdit. Il semble y avoir de fortes chances que cette décision soit portée en appel à la Cour suprême du Canada.


35. Dartmouth/Halifax County Regional Housing Authority c. Sparks (1993), 101 D.L.R. (4th) 224; 35 N.S.R. (2d) 91 (Cour d'appel de la Nouvelle Écosse).


36. R.S.N.S. 1989, chap. 401, alinéa 10(8)d) et paragraphe 25(2).

37
. Ce passage est cité par la Cour d'appel dans la décision qu'elle a rendue dans l'affaire Sparks, dont la référence est fournie à la note 35 et l'extrait pertinent se trouve à la page 95.

38
. Ibid., à la page 98.

39
. Eaton c. Conseil de l'éducation du comté de Brant (1995), 123 D.L.R. (4th) 43 (Cour d'appel de l'Ontario); requête en autorisation de pourvoi déposée à la Cour suprême du Canada le 14 avril 1995 (numéro du greffe : 24668).

40
. L.R.O. 1990, chap. E.2 et ses modifications, ainsi que ses règlements d'application.

41
. Le Conseil canadien des droits des personnes handicapées et la Ontario Association for Community Living avaient qualité d'intervenant dans le cadre de l'appel.

42
. Décision dont la référence est fournie à la note 39.

43
. Keyes c. Pandora Publishing Assn. (No. 1) (1991), 16 C.H.R.R. D/145; Keyes c. Pandora Publishing Assn. (No. 2) (1992), 16 C.H.R.R. D/148 (Nova Scotia Board of Inquiry).

44
. Décision dont la référence est fournie à la note 39.

45
. Ibid.

46
. C'est ce qu'a fait la Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse dans l'affaire Reference Re Family Benefits Act (1986), 75 N.S.R. (2d) 338.

47
. Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679.

48
. Arrêt dont la référence est fournie à la note 24.

49
. Décision dont la référence est fournie à la note 33.

50
. Décision dont la référence est fournie à la note 39.

51
. McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229.

52
. Arrêt dont la référence est fournie à la note 10.

53
. Arrêt dont la référence est fournie à la note 21

54
. Arrêt dont la référence est fournie à la note 22.

55
. Arrêt dont la référence est fournie à la note 24.

56
. Décision dont la référence est fournie à la note 39.


57. Arrêt dont la référence est fournie à la note 47.

58
. Arrêt dont la référence est fournie à la note 31.

59
. La Reine c. Seaboyer; La Reine c. Gayme, [1991] 2 R.C.S. 577.

60
. La Reine c. Hess; La Reine c. Nguyen, [1990] 2 R.C.S. 906.

61
. Ibid., à la page 944.

62
. Selon les arrêts Andrews, Turpin et Swain, l'analyse portant sur l'article 15 exige que les décideurs se penchent sur les questions suivantes :

1. La règle de droit établit-elle une distinction, intentionnelle ou non, entre l'appelant et l'intimé, laquelle est fondée sur une caractéristique personnelle ?

2. Si la règle de droit établit une distinction fondée sur une caractéristique personnelle, s'agit-il d'une distinction à caractère discriminatoire ou, en d'autres termes, s'agit-il d'une distinction entraînant un fardeau ou un désavantage ?

3. Dans les cas où on conclut que les éléments d'inégalité et de discrimination sont tous deux présents, il faut déterminer si la caractéristique personnelle faisant l'objet du litige constitue soit un motif énuméré ou un motif analogue aux fins du paragraphe 15 (1) de la Charte.

Selon la juge Hunt, depuis la trilogie des arrêts Miron, Thibaudeau et Egan, le groupe McLachlin adopte l'approche à deux étapes suivante :

1. L'un des quatre droits à l'égalité a-t-il été violé en raison d'une distinction créée par une règle de droit ? La loi contestée a-t-elle établi une distinction entre le justiciable s'estimant lésé et autrui, laquelle est fondée sur des caractéristiques personnelles ?

2. La distinction en cause constitue-t-elle de la discrimination ? Pour prouver l'existence de discrimination, la personne s'estimant lésée doit démontrer que la violation de son droit à l'égalité est reliée à l'un des motifs énumérés à l'article 15 ou à un motif analogue et que le traitement inégal découle d'une application stéréotypée de caractéristiques personnelles ou collectives présumées.

Toujours selon la juge Hunt, le groupe Gonthier applique la méthode d'analyse à trois étapes suivante :

1. La règle de droit établit-elle une distinction entre la personne s'estimant lésée et autrui ?

2. La distinction donne-t-elle lieu à un désavantage ? Pour décider de cette question, il faut tenir compte des effets directs et indirects de la règle de droit.

3. La distinction est-elle fondée sur des caractéristiques personnelles non pertinentes visées par les motifs de discrimination énumérés à l'article 15 ou les motifs qui y sont analogues ? Pour décider de cette question, le juge doit dans un premier temps déterminer ce que sont les caractéristiques personnelles du groupe en cause et dans un second temps se prononcer à savoir si la caractéristique personnelle est pertinente quant aux « valeurs fonctionnelles » sous-tendant la règle de droit.

Pour sa part, la juge L'Heureux-Dubé adopte, d'après la juge Hunt, une approche selon laquelle un contenu indépendant doit être attribué au terme discrimination. Dans ses motifs dissidents dans l'arrêt Egan, la juge L'Heureux-Dubé a affirmé qu'une distinction est discriminatoire si elle encourage ou perpétue le point de vue voulant qu'une personne est moins capable ou mérite moins d'être reconnue ou valorisée en tant qu'être humain ou en tant que membre de la société canadienne.

La juge Hunt est arrivée à la conclusion que la différence la plus importante entre les deux principales méthodes d'analyse se situe sur le plan de l'approche adoptée pour déterminer ce qui constitue de la discrimination. Le groupe Gonthier est d'avis que, si la distinction établie entre des groupes de personnes dans une loi est pertinente quant aux objectifs visés par le texte en cause, il n'y a pas de discrimination à moins que les objectifs eux-mêmes aillent à l'encontre de la Charte. Toutefois, le groupe McLachlin est d'avis qu'une distinction pertinente quant aux objectifs de la loi peut néanmoins être discriminatoire si ses effets à l'égard du justiciable sont contraires à l'objet de l'article 15.

63
. Arrêt dont la référence est fournie à la note 20.

64
. Ibid., à la page 190.

65
. Arrêt dont la référence est fournie à la note 21.

66
. Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695.

67
. Ibid., aux pages 763 et 764.

68
. Layland v. Ontario (Minister of Consumer and Commercial Relations), (1993) 104 D.L.R. (4th) 214 (Cour divisionnaire de l'Ontario).

69
. Décision dont la référence est fournie à la note 2.

70
. Décision dont la référence est fournie à la note 7.

71
. Voici les grandes lignes de la thèse qui pourrait être présentée concernant chacun de ces motifs :

Orientation sexuelle : L'exclusion des gais et des lesbiennes est intentionnelle et, en tout état de cause, les gais et les lesbiennes subissent de manière disproportionnelle les effets préjudiciables de la distinction;

État matrimonial : La Loi confère un avantage aux couples mariés et aux couples vivant en union de fait et elle ne tient pas compte des relations intimes qu'entretiennent d'autres couples et défavorise celles-ci;

Sexe : On pourrait notamment faire valoir que l'exigence voulant que les membres du couple soient de sexe opposé sert à empêcher l'admissibilité d'un partenaire qui est du « mauvais sexe ». Dans une cause portant sur les droits des lesbiennes, on pourrait aussi faire valoir que le traitement préférentiel accordé aux couples hétérosexuels renforce la hiérarchie entre les sexes et limite l'autonomie des femmes;

Statut familial : Les critères d'admissibilité ont été formulés de sorte à favoriser de manière illégitime certaines relations familiales par rapport à d'autres.

72
. Décision dont la référence est fournie à la note 6.

73
. Voir par exemple l'arrêt RJR-MacDonald Inc. c. Procureur général du Canada, [1995] 3 R.C.S. 199, dans lequel la Cour suprême a déclaré invalide une loi rendant obligatoire des mises en garde sur les dangers du tabac, parce qu'elle violait la liberté d'expression.

74
. Association des femmes autochtones du Canada c. Canada, [1994] 3 R.C.S. 627.


75. L'opposition de l'Assemblée des Premières Nations (APN) à l'application de la Charte à un régime éventuel d'autonomie gouvernementale des autochtones est un fait de notoriété publique. Parmi les quatre organismes autochtones financés, l'APN est celui qui est le plus grand et qui a le plus d'influence. Dans leur arrêt, les juges de la Cour suprême affirment ce qui suit :

[L'APN] nie qu'elle a été inexorablement opposée à l'application de la Charte aux gouvernements autochtones autonomes. Au contraire, l'APN rejetait [TRADUCTION] « l'imposition non démocratique et non consensuelle de la Charte, sans la protection des langues, des cultures et des traditions des premières nations ».

La Cour n'a pas tiré de conclusions de fait concernant la position de l'APN en ce qui a trait à l'application de la Charte au régime d'autonomie gouvernementale des autochtones.

76
. Voir par exemple l'arrêt Conseil canadien des églises c. Canada, [1992] 1 R.C.S. 236, dans lequel la Cour suprême a adopté une approche restrictive à l'égard de la qualité d'ester en justice au nom d'autres personnes concernant la Charte. Le Conseil n'a pas réussi à se faire reconnaître la qualité pour agir dans l'intérêt public aux fins d'une action en jugement déclaratoire contestant la validité constitutionnelle de certaines dispositions de la Loi sur l'immigration, chapitre 52 des Statuts du Canada de 1976-77.

77
. Arrêt dont la référence est fournie à la note 31.