Par : M^e Michel Doucet

Patterson Palmer

En prévision d’une consultation nationale, vous nous avez demandé de préparer un document de discussion qui traiterait, entre autres, des éléments suivants : 

1. une analyse de l’affaire Solski c. Québec;
2. une analyse des enjeux de l’affaire Solski pour les communautés minoritaires francophones du Canada, y compris les droits linguistiques et scolaires;
3. des recommandations par rapport à la possibilité et à la nécessité d’intervenir dans l’appel de cette affaire devant la Cour suprême du Canada;
4. une synthèse des positions et argumentations juridiques possibles à prendre avec une analyse des conséquences possibles.

1. L’affaire Solski c. Québec

Dans cette affaire, la Procureure générale du Québec porte appel d’un jugement de la Cour supérieure du Québec rendu par la juge Grenier le 14 décembre 2000 et qui accueillait une requête en jugement déclaratoire selon laquelle le paragraphe 73(2) de la Charte de la langue française du Québec était incompatible avec l’article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés.

— Les faits —

En 1990, Cezary Solski et Isabella Solski, d’origine polonaise, viennent travailler au Québec. Durant ce premier séjour, l’instruction de leurs enfants, nés en Pologne, se fait en anglais en vertu d’une exemption prévue à l’article 85 de la Charte de la langue française. En mars 1993, ils deviennent résidents permanents du Canada. À la rentrée scolaire de 1994, leurs enfants devaient, en vertu de la loi québécoise, s’inscrire à l’école française. Ils furent cependant inscrits à l’école anglaise même si l’autorisation temporaire de recevoir un enseignement en anglais qui leur avait été octroyée en 1990 était expirée depuis le 1^er juillet 1994. À compter de novembre 1994, les enfants ont poursuivi leurs études primaires en français et ce, jusqu’en septembre 1997. Le 1^er mai 1997, les Solski deviennent des citoyens canadiens.

Désirant que leurs enfants poursuivent leur instruction au niveau secondaire en anglais, ils les inscrivent en septembre 1997 dans une école anglaise subventionnée sans obtenir au préalable le certificat d’autorisation exigé par l’article 75 de la Charte de la langue française. Ils ne font la demande pour ce certificat que le 31 août 1998.

Après un examen de la demande, la personne désignée pour vérifier l’admissibilité des enfants à l’enseignement en anglais en vertu de la Charte de la langue française, rejette leur requête. Selon cette personne, l’année 1997-1998 étant ´ illégale ª, les enfants n’ont pas reçu la majeure partie de leur enseignement en anglais, au sens du paragraphe 73(2) de la Charte de la langue française. Cette décision est par la suite confirmée par le comité de révision et le Tribunal administratif du Québec.

Insatisfaits de cette décision, les Solski s’adressent à la Cour supérieur du Québec par le biais d’une requête en jugement déclaratoire dans laquelle ils demandent que le paragraphe 73(2) de la Charte de la langue française soit déclaré inopérant au motif que le critère de la ´ majeure partie de l’enseignement ª qu’il prévoit est incompatible avec le paragraphe 23(2) de la Charte canadienne des droits et libertés.

Les Solski soutiennent que l’alinéa 23(1)b) et le paragraphe 23(2) de la Charte canadienne des droits et libertés s’appliquent à tous les citoyens canadiens quelle que soit leur origine ethnique. Ils prétendent également que ces dispositions sont indépendantes l’une de l’autre et que le simple fait pour leurs enfants de recevoir leur instruction en anglais au moment de l’audition suffit à les qualifier au sens du paragraphe 23(2). Ils préconisent une interprétation libérale du mot ´ reçoit ª.

La Procureure générale du Québec soutient, pour sa part, que ces deux dispositions ne s’appliquent qu’aux membres des minorités linguistiques française et anglaise du Canada et ne visent aucunement les enfants des parents allophones. De plus, l’alinéa 23(1)b) et le paragraphe 23(2) seraient interreliés et s’appliqueraient uniquement aux parents dont les enfants ont complété la totalité de leur instruction en anglais. Elle s’oppose à l’approche proposée par les Solski qui dénature l’objet véritable poursuivi par le constituant lors de l’adoption de l’article 23. Selon elle, il apparaît du contexte historique de l’article 23, de l’interprétation qu’a donnée la Cour suprême à son objet et de la formulation de cette garantie, que le critère de ´ la majeure partie de l’enseignement ª prévu à l’article 73 de la Charte de la langue française est conforme à la Charte canadienne des droits et libertés.

 

— Première instance —

À la question à savoir si l’article 73 de la Charte de la langue française est incompatible avec l’article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés, la juge Grenier, de la Cour supérieure du Québec, répond dans l’affirmative. À partir du contexte historique législatif et en favorisant une interprétation large et libérale, la juge procède à décrire l’objectif visé par le constituant au regard de l’article 23 de la Charte. S’appuyant sur l’arrêt Abbey et autres c. Conseil de l’éducation du comté d’Essex, la juge estime que les dispositions de l’alinéa 23(1)b) et du paragraphe 23(2) établissent des droits distincts reposant sur le même concept, le premier fonctionnant selon le critère de l’instruction primaire des parents, le second se servant de l’instruction de l’enfant.

Elle affirme également que l’article 23(2) ne prévoit pas de délai préalable et ne contient aucune exigence minimale. Elle explique que le terme ´ reçoit ª doit avoir un sens par lui-même et qu’il n’impose nullement la considération de l’ensemble des études antérieures. Conséquemment, elle conclut que le texte de l’article 73(2) de la Charte de la langue française renferme une restriction.

En terminant, la juge rappelle que l’article 23 de la Charte a été institué pour remédier au régime trop limitatif de la Charte de la langue française et que, logiquement, ces restrictions ne peuvent pas être justifiées par le même instrument constitutionnel, en l’occurrence, l’article premier de la Charte canadienne.

Elle déclare donc que l’article 73(2) de la Charte de la langue française est inopérant et elle autorise les enfants Solski à fréquenter une école anglaise.

Les Solski ayant décidé de ne plus contester l’appel, la Cour d’appel du Québec a permis l’intervention de Edwidge Casimir afin qu’elle puisse débattre des questions en litige. Madame Casimir est une citoyenne canadienne et mère de deux enfants. De 1993 à 2002, elle et ses enfants résident à Ottawa. À cette occasion, l’aînée des enfants, Shanning, effectue ses première et deuxième années du primaire à l’école St-Elizabeth School.

En juillet 2000, la famille déménage à Montréal. En septembre, Madame Casimir inscrit ses enfants à l’école anglaise St-Dorothy et fait une demande au ministère de l’Éducation pour un certificat d’admissibilité à l’école anglaise. À l’instar des Solski, elle essuie un échec au motif que le programme de l’école St-Elizabeth à Ottawa prévoit l’instruction en anglais et en français dans une proportion de 50-50. Par conséquent, Shanning n’a pas reçu la majeure partie de son enseignement en langue anglaise. Elle et son frère ne peuvent donc s’inscrire dans une école publique anglaise.

Madame Casimir tente alors d’obtenir un jugement interlocutoire et une injonction en Cour supérieure du Québec. Le juge Viau rejette les recours demandés au motif que les questions soulevées relèvent de la compétence du Tribunal administratif du Québec.

Enfin, la Cour d’appel du Québec accueillera également la demande d’intervention de Madame Marie Lacroix, une citoyenne canadienne qui a reçu son instruction primaire et secondaire en français au Québec et qui est mère de deux filles d’âge scolaire.

En 1996, elle inscrit l’une de ses filles dans une école privée francophone. Celle-ci y complète ses deux premières années du primaire. Par la suite, elle fréquentera un établissement privé non subventionné au sein duquel on dispense l’instruction dans les deux langues dans des proportions de 60 % en anglais et 40 % en français.

Durant l’année scolaire 1999-2000, désirant que sa fille puisse poursuivre ses études en anglais dans un établissement public, Madame Lacroix entreprend les démarches afin de se procurer le certificat d’admissibilité prévu à l’article 75 de la Charte de la langue française. La réponse est négative puisque sa fille n’a pas reçu, selon un calcul mathématique, la majorité de son enseignement en anglais.

 

— Question en litige —

Devant ces situations de faits, la Cour d’appel du Québec doit décider, entre autres, si l’application de l’article 73 de la Charte de la langue française est compatible avec l’article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés.

 

— Décision de la Cour d’appel —

Dans un premier temps, la Cour d’appel, se référant à R. c. Big Drug Mart Ltd, rappelle que le sens d’un droit ou d’une liberté garanti par la Charte doit être vérifié au moyen d’une analyse de l’objet de cette garantie ou de ce droit. En ce qui a trait aux droits linguistiques, elle précise que l’objet véritable de ceux-ci traduit des valeurs et préoccupations propres à la réalité historique, sociologique et linguistique canadienne.

Prenant ensuite appui sur l’opinion de la Cour suprême du Canada dans Re Loi sur les écoles publiques (Man.), la Cour d’appel mentionne qu’il est parfois nécessaire d’adopter des méthodes d’interprétation différentes dans divers ressorts, lesquelles tiennent compte de la dynamique particulière de chaque province. La Cour procède donc à faire un retour sur le contexte historique législatif particulier du Québec en matière linguistique, notamment en matière d’éducation.

Elle fait premièrement référence à la Loi pour promouvoir la langue française au Québec (la Loi 63) qui consacrait législativement la liberté de choix dans l’accès à l’école anglaise. En 1974, la Loi sur la langue officielle (la loi 22) est adoptée. Le préambule énonce que l’État doit préserver la langue française au Québec et la loi fait du français la langue officielle de cette province. Elle restreint en partie la liberté de choix dans l’accès à l’école anglaise. Elle tente ainsi de circonscrire la tendance marquée des immigrants au Québec à opter pour l’école anglaise. L’accès à l’école anglaise est ouvert seulement à celui ou à celle qui connaît suffisamment l’anglais. Pour vérifier cette connaissance, le ministère de l’Éducation établit des tests d’admissibilité ou de reconnaissance de l’anglais administrés par les commissions scolaires; l’administration de ces tests sera l’objet de nombreuses controverses.

En 1977, le gouvernement québécois adopte la Charte de la langue française. Le français devient alors la langue générale d’enseignement dans les écoles publiques et privées subventionnées. L’article 73 fixe des exceptions dont celle qui permet que des enfants soient admis à recevoir l’enseignement en anglais si le père ou la mère a reçu au Québec l’enseignement primaire en anglais.

En 1982, le Canada rapatrie la Constitution et introduit une charte des droits et libertés où le constituant, en édictant l’article 23, reconnaît officiellement des droits linguistiques spécifiques relatifs à l’instruction dans la langue de la minorité.

Conséquemment, dans l’arrêt P. G. (Qué) c. Quebec Protestant School Boards, la Cour suprême déclare les articles 72 et 73 de la Charte de la langue française incompatibles avec l’article 23 et les rend inopérants parce qu’en limitant le droit de l’enfant en fonction de la langue d’enseignement de ses parents au Québec seulement, ils sont jugés trop restrictifs. La Cour suprême propose une relecture de l’article 73 et substitue à la ´clause Québecª, une clause englobant les principes de l’article 23, cette clause étant communément appelée la ´ clause Canada ª.

En 1993, le législateur québécois, se conformant au jugement de la Cour suprême, adopte la Loi modifiant la Charte de la langue française, qui à son paragraphe 73(2) reprend les critères d’admissibilité énoncés à l’article 23 mais précise que l’enseignement reçu signifie ´ la majeure partie de l’enseignement ª.

Finalement, en 1997, l’article 93 de la Loi constitutionnelle de 1867 est modifié afin de faciliter la mise en place des commissions scolaires linguistiques au Québec.

C’est donc ce contexte historique législatif qui encadre la question en litige en l’espèce.

En ce qui a trait à la spécificité québécoise sur le plan linguistique, la Cour rappelle que dans l’arrêt Ford c. Québec( P.G.), la Cour suprême du Canada a reconnu l’importance et la nécessité de la Charte de la langue française en ces termes:

Il ressort des documents se rapportant à l’article premier et à l’art. 9.1 que la politique linguistique sous-tendant la Charte de la langue française vise un objectif important et légitime. Ils révèlent les inquiétudes à l’égard de la survie de la langue française et le besoin ressenti d’une solution législative à ce problème. De plus, ces documents montrent le lien rationnel qui existe entre le fait de protéger la langue française et le fait d’assurer que la réalité de la société québécoise se reflète dans le ´ visage linguistique. ª

 

La Cour d’appel précise que la question en litige en l’espèce porte sur le concept de ´ majeure partie de l’enseignement reçu au Canada ª. Pour résoudre celui-ci, elle entreprend de revenir sur l’objet poursuivi par le constituant lorsqu’il a adopté l’article 23.

Elle fait référence, dans un premier temps, aux commentaires de la Cour suprême du Canada dans Mahé c. Alberta, qui a défini l’objet véritable de l’article 23 comme étant d’assurer aux minorités linguistiques francophones hors Québec et anglophones au Québec le droit de faire éduquer leurs enfants dans leur propre langue puisque l’éducation est l’outil privilégié de maintien et d’épanouissement de la langue et de la culture de deux minorités linguistiques dans le contexte canadien. L’article 23 vise donc à maintenir les deux langues officielles du Canada ainsi que les cultures qu’elles représentent et à favoriser l’épanouissement de chacune de ces langues, dans la mesure du possible, dans les provinces où elle n’est pas parlée par la majorité.

Se référant ensuite à l’arrêt Protestant School Board, elle souligne le rôle remédiateur de l’article 23. Autrement dit, le constituant a voulu, en adoptant cet article, enrayer l’érosion des minorités linguistiques lesquelles ont souffert par le passé des politiques provinciales en matière d’enseignement. Le moyen utilisé consiste à leur assurer le droit à l’éducation dans leur langue et de donner à tous les citoyens le droit d’être traités, en matière d’éducation, de la même façon partout au pays. Les mots ´ a reçu ou reçoit ª son instruction que nous trouvons au paragraphe 23(2) de la Charte des droits et libertés, doivent, conséquemment, s’interpréter en tenant compte des objectifs de l’article 23.

Les intimés et les intervenantes argumentent, pour leur part, qu’il suffit qu’un enfant ait reçu ou reçoive un enseignement en anglais au Québec à un moment donné dans son cheminement scolaire pour hériter du droit absolu de poursuivre cet enseignement dans le réseau public destiné à la minorité anglophone du Québec. Ce droit existe également pour ses frères et sœurs ainsi que pour leurs descendants et ce, quelle que soit la durée de l’enseignement reçu. Ainsi, il ne suffirait d’avoir reçu qu’une infime partie d’enseignement en anglais pour avoir droit à la protection de l’article 23. En conséquence, le concept ´ de majeure partie de l’enseignement reçu au Canada ª de l’article 73 serait, selon eux, en violation de l’article 23.

Selon la Cour d’appel, si elle devait accepter l’argument des intimés et des intervenantes, elle consacrerait le droit de tous les parents de choisir la langue d’enseignement de leurs enfants alors que le constituant a clairement voulu exclure une telle portée aux droits linguistiques. Une telle interprétation permettrait un accès quasi automatique à l’école anglaise au Québec aux enfants de la majorité francophone et aux allophones qui feraient un court passage à l’école privée anglaise non subventionnée pour se rendre admissibles à l’école anglaise publique ou privée subventionnée. La Cour d’appel conclut que cette interprétation et ses conséquences vont à l’encontre de l’objectif poursuivi par l’article 23 en accentuant davantage le déséquilibre existant entre les groupes francophone et anglophone au Canada, dans un contexte nord-américain très largement dominé par la langue anglaise.

Elle tient à rappeler que le constituant a écarté la philosophie du libre choix en optant plutôt pour une solution mitigée dont le but ultime était de maintenir les deux langues officielles au Canada, de promouvoir les cultures que ces deux langues représentent et de favoriser leur épanouissement. La Cour d’appel tient, par la suite, à souligner qu’à la différence d’autres droits conférés par la Charte, qui eux sont des droits fondamentaux, les droits linguistiques ne sont pas universels. Il s’agit, selon elle, de dispositions réparatrices fondées sur un compromis entre la compétence exclusive provinciale en matière d’éducation et la protection des groupes minoritaires. Pour en arriver à cette conclusion, la Cour se fonde sur le célèbre passage du juge Beetz dans Société des Acadiens du Nouveau-Brunswick Inc. c. Association of Parents for Fairness in Education, lequel, comme nous le savons, a été écarté par la Cour suprême du Canada dans deux arrêts récents.

La Cour d’appel poursuit en mentionnant que la Charte ne précise pas l’étendue de l’instruction reçue pour avoir accès à l’enseignement dans l’une ou l’autre langue. Le législateur québécois, pour sa part, a mis son obligation constitutionnelle relative à l’éducation en anglais en œuvre et a été plus précis dans la formulation de la loi en corrigeant, en 1993, l’article 73 de la Charte de la langue française. Comme le Québec a juridiction exclusive en matière d’éducation, la Cour d’appel est d’avis qu’il n’y avait pas obligation que la Charte québécoise et la Charte canadienne soient identiques à tous les points de vue.

La Cour conclut que le critère de ´ majeure partie ª ajouté par le législateur s’ajuste bien à l’objet de l’article 23 décrit ci-dessus. En conséquence, elle conclut que les articles 72 et 73 de la Charte de la langue française ne violent pas l’objet de l’article 23 et ne sont donc pas incompatibles avec celui-ci.

En ce qui a trait aux paragraphes 23(1) et 23(2) de la Charte, la Cour d’appel, contrairement à l’opinion de la juge de première instance qui avait pris appui sur l’affaire Abbey pour conclure que ces deux dispositions énoncent des droits distincts, est d’avis que le paragraphe 23(2) exprime l’idée de la continuité de l’emploi de la langue d’instruction.

Selon la Cour, plusieurs raisons expliquent les particularités rédactionnelles du paragraphe 23(2) pour définir le profil scolaire d’un enfant. Il apparaît tout d’abord que le constituant a dû adapter la notion de l’´enseignement reçuª à la situation des enfants dont l’instruction n’est pas entièrement complétée. De plus, dans un souci de respecter la mobilité interprovinciale, le constituant a établi qu’un enfant pourra poursuivre son instruction dans la même langue que celle dans laquelle il l’a débutée, s’il change de province de résidence. La Cour rappelle que dans l’affaire Abbey, l’aîné des enfants avait été admis à l’école française, non en raison d’un droit constitutionnel, mais par une décision discrétionnaire d’un comité d’admission constitué en vertu de la Loi sur l’éducation de l’Ontario. C’est ce fait, selon la Cour d’appel, qui distingue cette décision de la présente. Une telle structure d’admission n’existe pas au Québec. Par ailleurs, la Cour ajoute que la Cour d’appel de l’Ontario a également indiqué que l’article 23 n’a pas pour objet d’accorder aux membres de la communauté majoritaire de l’Ontario le droit de faire éduquer leurs enfants en français dans la langue de la minorité dans des écoles subventionnées. L’aîné des enfants Abbey n’a pas été admis en raison de l’article 23 mais en vertu de la Loi sur l’éducation.

La Cour d’appel aborde par la suite le cas de l’intervenante Lacroix. Celle-ci avait plaidé que, dans chaque province, seule la langue de la minorité est protégée mais que cela n’implique pas pour autant que les droits linguistiques soient des droits collectifs. Selon l’intervenante, certains droits peuvent être octroyés en fonction d’un critère tel que la citoyenneté ou l’éducation des parents mais elle ajoute que l’individu est également libre de faire partie de la communauté linguistique de son choix. Elle argumente que ce n’est pas le rôle de l’État d’imposer des limites sur l’appartenance à une minorité linguistique. Conséquemment, l’application du paragraphe 23(2) ne peut être basée uniquement sur l’adhésion à la minorité linguistique de la province.

L’intervenante plaide également que l’article 73(2) de la Charte de la langue française restreint les droits des minorités linguistiques enchâssés dans la Charte en ce que de 1984 à 1993, une seule année d’enseignement en langue anglaise était suffisante pour remplir les critères prescrits à l’article 73(2). Elle ajoute que l’application de l’article 23(2) en sol québécois s’avère différente de celle que l’on retrouve ailleurs au Canada en ce que l’article 73(2) impose des restrictions alors que l’article 23(2) n’indique aucune période pour se qualifier ni quelque autre limite.

La Cour d’appel du Québec répond à ces arguments en indiquant que les droits linguistiques sont prévus constitutionnellement pour protéger les minorités de langue officielle au Canada. Elle poursuit en indiquant que s’il est vrai qu’il appartient à chaque individu de réclamer son droit d’être instruit dans la langue de la minorité s’il répond aux critères constitutionnels, il n’en demeure pas moins que les droits linguistiques au Canada sont, tant sur les plans historique que sociologique, d’abord et avant tout des droits collectifs.

Selon la Cour, en édictant le paragraphe 23(2) le constituant était conscient de la situation prévalant alors au Québec et de la nécessité exprimée de s’assurer de la perpétuité de la langue française sur le territoire québécois. En conséquence, la Cour conclut qu’il est impossible d’accepter l’argument de l’intervenante Lacroix. Une telle interprétation signifierait que les membres de la communauté linguistique majoritaire au Québec auraient un droit constitutionnel linguistique à recevoir l’enseignement en anglais dans cette province. Ainsi, un enfant issu de parents francophones pourrait, en s’inscrivant dans une école privée anglaise pendant une très courte période, obtenir le droit à l’enseignement public en anglais, alors que les écoles publiques anglaises sont plutôt destinées à décerner l’enseignement en anglais aux membres de la minorité anglophone du Québec.

La Cour d’appel déclare qu’elle ne peut fermer les yeux sur une telle possibilité qui pourrait transformer totalement le poids démographique linguistique de la province et ainsi, par le biais de l’argument des droits individuels, faire échec aux réalités constatées par le constituant soit la coexistence de deux communautés linguistiques épanouies vivant en harmonie tantôt avec un statut de majorité, tantôt avec celui de minorité, selon le lieu de vie des citoyens.

 

2. Une analyse des enjeux de l’affaire Solski pour les communautés minoritaires francophones du Canada

La décision de la Cour d’appel du Québec dans l’affaire Solski soulève des questions importantes relativement à l’interprétation de l’article 23. Cette décision, dont une autorisation d’appel a été accordée par la Cour suprême du Canada, risque, comme toutes les décisions portant sur cet article, d’avoir un impact sur l’évolution de ces droits pour les communautés francophones du pays. Dans cette partie de notre analyse, nous allons chercher à identifier les préoccupations que soulève cette décision et de voir quels impacts elle peut, le cas échéant, avoir sur les communautés francophones du pays. Nous y aborderons notamment les règles d’interprétation des droits linguistiques et, plus précisément, les règles d’interprétation de l’article 23, tout en nous questionnant sur l’impact de la décision de la Cour d’appel du Québec sur celles-ci. Nous traiterons également des questions soulevées dans cette affaire relativement au caractère collectif des droits reconnus à l’article 23. Finalement, nous aborderons l’interprétation que la Cour d’appel du Québec donne aux critères d’admissibilité à l’article 23.

Il y a vingt ans, le Canada adoptait la Charte des droits et libertés qui, en plus de protéger les droits fondamentaux traditionnels, garantit certains droits linguistiques aux citoyennes et aux citoyens canadiens et, pour la première fois dans l’histoire du pays, reconnaît aux minorités de langue officielle de chaque province le droit à l’enseignement dans leur langue. Cette reconnaissance fait écho aux propos de la Commission royale d’enquête sur le bilinguisme et le biculturalisme qui avait consacré son deuxième livre à la question de l’éducation de la minorité. À ce sujet elle déclarait :

La Commission recommandera donc que soit adoptée une garantie constitutionnelle concernant la langue d’enseignement. Chaque province devra, dans ce que la Commission définit comme des districts bilingues, établir et soutenir des écoles primaires et secondaires qui utilisent l’anglais ou le français comme langue d’enseignement. Les raisons qui motivent cette recommandation sont exprimées comme suit :

Elle ajoutera que :

Il est évident que la Commission vise à favoriser par ses recommandations les écoles des communautés francophones à l’extérieur du Québec. À ce sujet elle écrit d’ailleurs que

Un peu plus loin, elle ajoutera ´ sa portée pratique sera d’accroître les possibilités d’études en langue française, la situation scolaire des anglophones du Québec étant déjà conforme à cette recommandation. ª

Dans son premier jugement portant sur l’article 23, la Cour suprême a fait écho à cet objectif énoncé par la Commission en précisant que l’on voulait, par l’entremise de cette disposition, protéger les minorités :

L’objectif de l’article 23 est donc de protéger les minorités de langue officielle dans chaque province et d’assurer leur maintien et leur développement. Nous pourrions même ajouter que le constituant avait plus particulièrement à l’esprit la situation critique dans laquelle se trouvait l’enseignement en français dans les provinces anglophones.

L’évolution des droits reconnus à l’article 23 est, comme nous allons le constater, essentiellement jurisprudentielle. Il est donc important de bien comprendre cette évolution judiciaire afin de bien saisir la portée de cette garantie. Il est également important de bien comprendre les règles d’interprétation qui s’appliquent, règle générale, à tous les droits linguistiques si nous voulons comprendre leur importance dans le contexte des minorités de langue officielle. Nous nous proposons donc, dans un premier temps, d’aborder les principes qui doivent guider l’interprétation des droits linguistiques.

Les premiers commentaires de la Cour suprême suite à l’adoption de la Charte étaient pour plusieurs porteurs d’espoir. Ainsi, dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, la Cour suprême déclare :

Dans cette perspective, il est normal que les droits linguistiques soient interprétés de façon à tenir compte de l’importance de la langue et de la culture pour le développement des collectivités de langue officielle. Une telle approche était d’ailleurs conforme aux décisions de la Cour suprême qui avaient précédé l’adoption de la Charte.

Cependant, ces espoirs ont été tempérés par la décision rendue par la Cour suprême dans l’affaire Société des Acadiens du Nouveau-Brunswick c. Association of Parents for Fairness in Education. Cette affaire portait sur l’interprétation du paragraphe 19(2) de la Charte qui reconnaît le droit d’une personne d’être entendue par un tribunal dans la langue officielle de son choix. Dans sa décision, la Cour suprême a établi une distinction entre, d’une part, la catégorie de droits que la Charte qualifie de garanties juridiques, lesquels sont protégés par les articles 7 à 15, et, d’autre part, les droits linguistiques, que l’on retrouve aux articles 16 à 20 et 23. Le juge Beetz, au nom de la majorité de la Cour, déclare :

Ainsi, selon la majorité de la Cour, les tribunaux doivent faire preuve de retenue dans l’interprétation des droits linguistiques, puisque ceux-ci, contrairement aux garanties juridiques, tirent leur origine d’un compromis politique. Dans plusieurs décisions qui ont suivi, la notion de ´ compromis politique ª sera d’ailleurs invoquée pour justifier une interprétation restrictive des droits linguistiques. La Cour d’appel du Québec fera d’ailleurs appel à ce concept dans la décision Solski lorsqu’elle fait référence au passage du juge Beetz cité ci-dessus qu’elle attribue erronément à la décision dans l’affaire Mahé.

Bien que la décision de la Cour suprême dans l’affaire Société des Acadiens ait, par la suite, été quelque peu nuancée, son effet limitatif est demeuré, comme l’épée de Damoclès, suspendu au-dessus de toute interprétation judiciaire des droits linguistiques. 

La Cour suprême du Canada a cependant jeté un nouvel éclairage sur l’interprétation que les tribunaux doivent donner à ces droits dans ses décisions dans les affaires Beaulac c. R. et Arsenault-Cameron et al. c. Gouvernement de l’Île-du-Prince-Édouard, deux décisions que la Cour d’appel du Québec a complètement oubliées dans son jugement.

Dans l’affaire Beaulac, en ordonnant la tenue d’un nouveau procès pour Jean Victor Beaulac, un francophone de la Colombie-Britannique accusé de meurtre, parce qu’il n’avait pas été jugé dans sa langue maternelle, la Cour suprême a saisi l’occasion qui lui était offerte pour mettre de l’ordre dans l’interprétation des droits linguistiques au Canada. 

Dans un jugement majoritaire rendu par le juge Bastarache, elle a tenu à préciser ´ qu’il n’existe pas de contradiction entre la protection de la liberté individuelle et de la dignité personnelle et l’objectif plus étendu de reconnaître les droits des collectivités de langue officielle. ª Autrement dit, la protection des droits linguistiques vise un objectif qui n’est pas différent de celui que cherche à atteindre la protection des autres droits fondamentaux, et les premiers ne devraient pas recevoir de la part des tribunaux un traitement inférieur aux seconds. Ainsi, il faudrait lire avec une certaine prudence le passage suivant du jugement de la Cour d’appel du Québec :

Si les droits linguistiques ne sont pas universels, ils ne sont pas non plus une sous catégorie de droits. Ils méritent tout autant d’égard que les droits qualifiés de garanties juridiques.

Dans l’affaire Beaulac, la Cour fait remarquer que les droits linguistiques ne sont pas des droits passifs et qu’ils ne peuvent être exercés que si les citoyens disposent de moyens à cet effet. L’État a donc le devoir de prendre les mesures positives qui s’imposent pour mettre en oeuvre les garanties linguistiques qu’il a reconnues. Le juge Bastarache souligne que le principe d’égalité n’a pas en droit linguistique un sens restreint, mais doit recevoir son sens véritable. Ainsi, il s’agit pour l’État d’assurer un accès égal à des services de qualité égale pour les membres des collectivités de langue officielle.

En ce qui a trait à l’argument selon lequel les droits linguistiques découleraient d’un compromis politique, le juge Bastarache fait remarquer que les articles 7 à 15 de la Charte résultent aussi d’un compromis politique. Il ajoute toutefois que rien dans l’histoire constitutionnelle du Canada ne justifie que l’on donne une interprétation restrictive aux droits issus d’un tel compromis. Il conclut que l’existence d’un compromis politique n’a aucune incidence sur l’étendue des droits linguistiques. 

La règle d’interprétation qui doit être appliquée dans tous les cas devra tenir compte de l’objet des droits linguistiques et être compatible avec ´ l’importance des droits linguistiques comme soutien des collectivités et de leur culture ª et de la ´ nécessité d’interpréter les droits linguistiques comme un outil essentiel au maintien et à la protection des collectivités de langue officielle là où ils s’appliquent. ª. La Cour suprême, en plus d’établir clairement l’objet des droits linguistiques, consacre également le caractère collectif de ces droits.

Dans la mesure où il préconise une interprétation restrictive des droits linguistiques, l’arrêt Société des Acadiens doit être écarté, affirme sans équivoque la majorité de la Cour. Ainsi, si la Cour d’appel du Québec cherche dans sa décision à utiliser l’arrêt Société des Acadiens pour justifier une interprétation restrictive des droits linguistiques et notamment de l’article 23, elle commet une erreur de droit.

Abordons maintenant la décision de la Cour suprême dans l’affaire Arsenault-Cameron qui porte sur le droit à l’instruction dans la langue de la minorité. Dans cette décision, la Cour suprême a eu l’occasion de préciser sa nouvelle approche à l’égard de l’interprétation des droits linguistiques. Au nom, cette fois, d’une Cour unanime, les juges Major et Bastarache ont tenu à reprendre la conclusion à laquelle la Cour était arrivée dans l’affaire Beaulac : le fait que les droits linguistiques découlent d’un compromis politique n’est pas une caractéristique attachée uniquement à ces droits et n’a aucune incidence sur leur portée. Ce faisant, ils ont confirmé clairement le principe énoncé dans cette décision selon lequel les droits linguistiques doivent, dans tous les cas, être interprétés en fonction de leur objet, de façon compatible avec le maintien et l’épanouissement des collectivités de langue officielle au Canada. 

L’objectif des droits linguistiques est aussi de réparer les injustices passées qu’a subies la collectivité minoritaire.

À la lumière de ces principes, nous allons maintenant revenir à l’article 23 qui joue un rôle primordial dans l’épanouissement et le maintien des collectivités de langue officielle. La reconnaissance de l’importance des écoles dans la préservation de la langue de la minorité est d’ailleurs au coeur des droits constitutionnels qui sont reconnus à l’article 23.

Dans l’affaire Mahé c. Alberta, la Cour suprême déclare que l’objet général de l’article 23 vise à maintenir les deux langues officielles du pays ainsi que les cultures qu’elles représentent et à favoriser l’épanouissement de chacune de ces langues, dans la mesure du possible, dans les provinces où elle n’est pas parlée par la majorité. L’article cherche à atteindre ce but en accordant aux parents appartenant à la minorité linguistique des droits à un enseignement dispensé dans leur langue partout au Canada.

Les droits conférés par l’article 23 sont donc accordés à la minorité linguistique de langue officielle dans chaque province.

Comme le souligne la Cour, l’allusion à la culture est importante, car il est de fait que toute garantie générale de droits linguistiques, surtout dans le domaine de l’éducation, est indissociable d’une préoccupation à l’égard de la culture véhiculée par la langue en question. Une langue est plus qu’un simple moyen de communication; elle fait partie intégrante de l’identité et de la culture du peuple qui la parle. Il s’agit, encore une fois, d’une référence à la nature collective de l’article 23.

Dans la décision Arsenault-Cameron, la Cour suprême ajoute: ´ Il faut clairement tenir compte de l’importance de la langue et de la culture dans le domaine de l’enseignement ainsi que de l’importance des écoles de la minorité linguistique officielle pour le développement de la communauté de langue officielle lorsque l’on examine les mesures prises par le gouvernement... ª (C’est nous qui soulignons.)

En conséquence, en analysant l’article 23, il faut toujours avoir à l’esprit le lien étroit qui existe entre la langue, la culture et l’enseignement. C’est ce lien qui nous permettra de déterminer l’étendue des droits à l’instruction prévus à l’article 23 car les écoles de la minorité, en plus d’être des centres d’enseignement, ´ servent [...] de centres communautaires qui peuvent favoriser l’épanouissement de la culture de la minorité linguistique et assurer sa préservation. Ce sont des lieux de rencontre dont les membres de la minorité ont besoin, des locaux où ils peuvent donner expression à leur culture. ª

Les juges Bastarache et Major ajoutent ´ que l’école est l’institution la plus importante pour la survie de la minorité linguistique officielle, qui est elle-même un véritable bénéficiaire en vertu de l’art. 23. ª (C’est nous qui soulignons.) En ce faisant, la Cour suprême reconnaît, encore une fois, le caractère collectif de l’article 23. Si cet article reconnaît des droits individuels, dans la mesure où chaque parent répondant aux critères énoncés dans l’article peut se prévaloir des droits qu’il accorde, il porte aussi une dimension collective puisqu’en fin de compte c’est la communauté minoritaire qui de façon ultime est la vraie bénéficiaire des droits conférés par cet article. En conséquence, il serait dangereux de mettre uniquement l’accent sur le droit individuel à l’instruction au détriment des droits linguistiques et culturels de la communauté minoritaire. Une telle approche aurait pour effet de restreindre les droits collectifs de cette dernière et de dénaturer la raison d’être de l’article 23.

L’article 23 a également un caractère réparateur en ce sens qu’il vise à remédier aux déficiences des systèmes d’éducation en vigueur dans les provinces canadiennes qui ont eu pour effet de nuire à l’épanouissement et à la préservation de la langue et de la culture de la minorité officielle. Dans Mahé, la Cour suprême s’exprime ainsi relativement à ce caractère réparateur :

De même, dans Arsenault-Cameron, la Cour déclare : ´ Une interprétation fondée sur l’objet des droits prévus à l’art. 23 repose sur le véritable objectif de cet article qui est de remédier à des injustices passées et d’assurer à la minorité linguistique officielle un accès égal à un enseignement de grande qualité dans sa propre langue, dans des circonstances qui favoriseront le développement de la communauté. ª (C’est nous qui soulignons.)

La Cour suprême a donc adopté une approche qui voit dans l’article 23 une disposition réparatrice dont le but ultime est de remédier à l’érosion progressive des minorités de langue officielle au Canada. L’article 23 énonce un nouveau genre de garantie juridique, très différente de celles dont les tribunaux ont traditionnellement traité. Tant son origine que la forme qu’il revêt témoignent de son caractère inhabituel. Il confère à un groupe un droit qui impose au gouvernement des obligations positives de changer ou de créer d’importantes structures institutionnelles.

Le point de vue de la Cour suprême à l’égard de l’objet de l’article 23 fournit un indice révélateur du cadre général de son interprétation. Le fait qu’il ait un caractère réparateur permet également aux tribunaux d’adopter une approche créatrice quant à son rôle; une approche qui aura pour objet le maintien et l’épanouissement des collectivités de langue officielle, par l’adoption de mesures réparatrices uniformes comme le mentionne la Cour suprême dans l’affaire Mahé.

L’article 23 a donc été conçu pour changer le statu quo, lequel était déficient envers les minorités de langue officielle provinciales et notamment envers les minorités francophones. Comme l’indique le rapport de la Commission Laurendeau-Dunton, avant 1982, c’était l’instruction en français à l’extérieur du Québec qui se trouvait en situation périlleuse, alors qu’au Québec la situation pouvait être qualifiée de florissante puisque la population anglophone y avait accès à un éventail complet d’écoles dans sa langue, de la maternelle à l’Université.

L’objet de l’article 23 est également réparateur. Comme le mentionne fort à propos la Cour suprême, ´ l’histoire révèle que l’art. 23 était destiné à remédier, à l’échelle nationale, à l’érosion progressive des minorités parlant l’une ou l’autre langue officielle et à appliquer la notion de ‘partenaires égaux’ des deux groupes linguistiques officiels dans le domaine de l’éducation. ª

En conséquence, l’article 23 vise à réparer les injustices du passées afin que les communautés de langue officielle puissent devenir des partenaires égaux en éducation. En d’autres mots, le véritable objectif de l’article 23 est d’assurer à la minorité d’une province un enseignement de qualité égale à celui dispensée à la majorité afin ´ de remédier [aux] injustices passées et d’assurer un accès égal à un enseignement de grande qualité dans sa propre langue ª dans des circonstances qui favoriseront le ´ mieux l’épanouissement et la préservation de la minorité linguistique ª

La Cour ajoute également que ´ l’analyse historique et contextuelle est importante pour les tribunaux qui doivent déterminer si un gouvernement n’a pas respecté les obligations imposées par l’art. 23 ª.

Pouvons-nous, dans ce contexte, justifier une interprétation asymétrique des droits conférés par l’article 23 en prenant en compte le caractère particulier de la province de Québec? Nous nous souviendrons que dans l’arrêt Ford c. Québec (P.G.), la Cour suprême du Canada a accepté en quelque sorte ce caractère particulier en reconnaissant l’importance et la nécessité de la Charte de la langue française laquelle révèle les inquiétudes qui existent à l’égard de la survie de la langue française et le besoin ressenti d’une solution législative à ce problème.

En matière d’éducation, le caractère particulier de la province du Québec est manifeste dans les différentes mesures législatives qu’elle a adoptées afin de trouver un équilibre entre la nécessité d’affirmer le caractère français du Québec et de préserver le droit à l’enseignement en anglais pour la minorité anglophone de la province. Le Québec vit ce qu’aucune autre province canadienne ne vit : le choc de deux minorités.

Au moment de l’adoption de la Charte, le Québec connaît depuis quelques années déjà une activité législative qui tend à privilégier la langue française relativement à la langue de l’enseignement, et à réduire d’autant les avantages donnés jusque-là à la langue anglaise. Le point culminant de cette activité législative sera sans contredit l’adoption de la Charte de langue française qui en 1982 restreignait le droit à l’enseignement en anglais aux seuls enfants dont le père ou la mère a reçu au Québec l’enseignement au primaire en anglais ou dont le père ou la mère est le 26 août 1977 domicilié au Québec et a reçu hors du Québec l’enseignement au primaire en anglais et, enfin, aux enfants, ainsi que les frères et sœurs cadets de ceux-ci qui, lors de leur dernière année de scolarité au Québec avant le 26 août 1977, recevaient légalement l’enseignement en anglais dans une classe maternelle publique ou à l’école primaire ou secondaire.

Dans ce contexte particulier, il n’y a donc pas lieu de s’étonner que la Charte de la langue française ait été présente à l’esprit du constituant lorsqu’il a édicté l’article 23.

Il ne faut pas non plus oublier que le Québec est la seule province où, par suite des paragraphes 59(1) et (2) de la Loi constitutionnelle de 1983, l’alinéa 23(1)a) de la Charte canadienne ne soit pas encore en vigueur et ne puisse entrer en vigueur sans son assentiment. Cet alinéa prévoit que les droits conférés par l’article 23 appartiennent, entre autres, aux citoyens canadiens dont la première langue apprise et encore comprise est celle de la minorité francophone ou anglophone de la province où ils résident. Le Québec était particulièrement concerné par le fait que cet alinéa, pour autant que le Québec est concerné, vise particulièrement les citoyens canadiens de langue maternelle anglaise qui n’auraient pas reçu leur instruction, au niveau primaire, en anglais au Canada, c’est-à-dire qu’il vise les immigrants de langue maternelle anglaise devenus citoyens canadiens. Comme l’indique la Cour suprême ´ il est donc permis de penser que cette disposition particulière de la Charte a été suspendue pour le Québec afin de calmer en partie les inquiétudes exprimées au Québec bien avant l’adoption de la Loi 101 à propos de l’immigration, à cause de la situation minoritaire de la langue française en Amérique du Nord. ª (C’est nous qui soulignons.)

Cependant, c’est surtout lorsque l’on met en regard l’alinéa 23(1)b) et le paragraphe 23(2) de la Charte, d’une part, et les dispositions de la Charte de la langue française, telles qu’elles étaient libellées au moment de l’adoption de la Charte, d’autre part, que la Charte de la langue française apparaît comme le type de régime juridique qui a justifié l’adoption de l’article 23. Comme nous pouvons le constater, tant dans la Charte que dans la Charte de la langue française, les critères qu’il faut prendre en considération pour décider du droit à l’enseignement dans la langue de la minorité sont l’endroit où les parents ont reçu leur instruction dans la langue de la minorité. Tant dans l’une que dans l’autre, cet endroit est celui où les parents ont reçu leur éducation au niveau primaire. Tant dans l’une que dans l’autre, la présence de ce critère donne droit à l’éducation aux niveaux primaire et secondaire dans la langue de la minorité. Tant dans l’une que dans l’autre, les critères comportent de plus la langue de l’enseignement dispensé aux frères et sœurs d’un enfant. La grande différence est que dans ses critères la Charte a choisi comme point de référence le ´ Canada ª, et la Charte de la langue française le ´ Québec ª.

La Cour suprême de conclure :

Étant donnée que ces dispositions de la Charte de la langue française sont le prototype de régime auquel le constituant veut remédier, il est donc inconcevable que les restrictions que ce régime impose aux droits relatifs à la langue de l’enseignement puissent avoir pu être considérées par le constituant comme des limites raisonnables aux termes de l’article premier de la Charte.

D’ailleurs, en ce qui concerne l’article premier, la Cour tient à rappeler que ´ [q]uelle que soit leur portée, les restrictions que l’art.1 de la Charte permet d’apporter aux droits et libertés qu’elle énonce ne peuvent pas équivaloir à des dérogations comme celles qu’autorisent les par 33(1) et (2) de la Chartes, lesquels d’ailleurs n’autorisent pas de dérogation à l’article 23. ª

En conséquence, puisque l’effet réel de l’article 73 de la Charte de la langue française, tel qu’il était rédigé à l’époque, est de déroger à l’alinéa 23(1)b) et au paragraphe 23(2) de la Charte et de modifier pour le Québec l’article 23, il est donc inopérant.

Dans l’affaire Solski, l’argument peut être fait que le nouveau libellé de l’article 73 ne déroge pas à l’article 23 et qu’il ne cherche pas à en modifier le contenu. En effet, les droits sont toujours reconnus aux ayants droit sous l’alinéa 23(1)b) et au paragraphe 23(2) mais le législateur a tenu à préciser ces droits en y ajoutant ´ pourvu que cet enseignement constitue la majeure partie de l’enseignement primaire reçu au Canada. ª

Pour justifier cette qualification, la Cour d’appel du Québec s’est appuyée sur l’objet de l’article 23. Selon elle, les arguments des intimés et intervenantes auraient pour effet de réintroduire la philosophie du libre choix en matière de langue d’enseignement. Elle conclut que cette interprétation va à l’encontre de l’objectif poursuivit par l’article 23 puisqu’elle a pour effet d’accentuer davantage le déséquilibre existant entre les groupes francophone et anglophone au Canada dans un contexte nord-américain dominé par la langue anglaise. D’ailleurs, ces mêmes inquiétudes à l’égard de la survie de la langue française et le besoin ressenti d’une solution législative à ce problème ont été exprimées par le plus haut tribunal du pays. Nous pouvons même ajouter que la Cour suprême, parlant de la suspension de la mise en œuvre de l’alinéa 23(1)a) pour le Québec, a fait référence à la situation minoritaire de la langue française en Amérique du Nord. Conséquemment, nous pouvons dire que la spécificité linguistique du Québec sur le continent nord-américain a été reconnue et que celle-ci justifie certaines décisions législatives qui ne seraient pas acceptables dans les provinces anglophones, pourvu que ces décisions ne dérogent pas ou ne modifient pas un droit constitutionnel reconnu.

La Cour d’appel ajoute qu’en adoptant l’article 23 le constituant avait pour objectif d’enrayer l’érosion des minorités linguistiques lesquelles ont souffert des politiques provinciales par le passé. La Cour semble faire référence au fait qu’en adoptant la position des intimés et des intervenantes on introduirait à nouveau la philosophie du libre choix laquelle aurait pour conséquence d’accentuer davantage le déséquilibre entre les communautés anglophone et francophone du pays au désavantage de la dernière.

Se fondant sur le caractère particulier de l’article 23 et sur son objet, la Cour d’appel soutient que le constituant, en adoptant cet article, était conscient de la situation prévalant au Québec et de la nécessité d’assurer la perpétuité de la langue française en territoire québécois. En conséquence, rien n’empêche le législateur québécois de préciser l’étendue de l’instruction reçue pour avoir accès à l’enseignement dans la langue anglaise si son objectif est d’assurer l’épanouissement de la langue française au Québec, laquelle se trouve en situation minoritaire au Canada et en Amérique du Nord.

La Cour d’appel du Québec a donc préféré faire appel à l’objet de l’article 23 pour justifier les choix du législateur suggérant ainsi que les intimés et les intervenantes n’ont pu démontrer que l’article 73 de la Charte de la langue française portait atteinte aux droits qu’ils revendiquent et que, bien au contraire, c’est la société francophone du Québec qui serait affectée négativement par une décision contraire.

Il est intéressant de constater que la Procureure générale du Québec n’a pas choisi d’invoquer l’article premier de la Charte pour justifier la nécessité de l’article 73. Ce choix s’explique probablement par le fait qu’elle refuse de reconnaître que les parents impliqués en l’espèce ont des droits sous l’article 23 et qu’elle ne voyait donc aucune raison de justifier l’article 73 en vertu de l’article premier. C’est une approche risquée puisqu’elle va nécessiter que la Cour suprême confronte les droits collectifs de la majorité francophone du Québec avec les droits individuels de l’intimé et des intervenantes. Elle exigera également que la Cour reconnaisse implicitement que la majorité francophone du Québec a des droits sous l’article 23 et conséquemment elle exigera une analyse asymétrique de ces droits car il serait impensable de reconnaître de tels droits à la communauté anglophone à l’extérieur du Québec. Il aurait été beaucoup plus sage à notre avis pour la Procureure générale du Québec de justifier sa décision sous l’article premier de la Charte. L’approche utilisée par le Québec risque d’être semée d’embûches et nécessiter des acrobaties intellectuelles et logiques que la Cour suprême n’est peut-être pas prête à faire.

Puisqu’il vise un objectif particulier, à savoir l’épanouissement des minorités de langue officielle, l’article 23 définit les catégories de personnes auxquelles il confère des droits. Ainsi, le droit de faire instruire leurs enfants dans la langue de la minorité francophone ou anglophone d’une province appartient aux citoyens canadiens (critère général) :

1. dont la première langue apprise et encore comprise est celle de la minorité francophone ou anglophone de la province où ils résident (alinéa 23 (1)a));
2. aux parents qui ont reçu leur instruction, au niveau primaire, en français ou en anglais au Canada et qui résident dans une province où la langue dans laquelle ils ont reçu cette instruction est celle de la minorité francophone ou anglophone de la province (alinéa 23(1)b)); et,
3. dont un enfant a reçu ou reçoit son instruction, au niveau primaire ou secondaire, en français ou en anglais au Canada (par. 23 (2)).

L’article 23 accorde donc des droits à des individus, des parents, définis comme des ayants droit. Nous nous souviendrons que dans l’affaire Mahé c. Alberta, la Cour suprême déclare que l’objet général de l’article 23 vise à maintenir les deux langues officielles du pays ainsi que les cultures qu’elles représentent et à favoriser l’épanouissement de chacune de ces langues, dans la mesure du possible, dans les provinces où elle n’est pas parlée par la majorité. L’article cherche à atteindre ce but en accordant aux parents appartenant à la minorité linguistique des droits à un enseignement dispensé dans leur langue partout au Canada.

L’allusion à la culture est importante, car toute garantie générale de droits linguistiques, surtout dans le domaine de l’éducation, est indissociable d’une préoccupation à l’égard de la culture véhiculée par la langue en question. Une langue, comme nous le dit la Cour suprême, est plus qu’un simple moyen de communication; elle fait partie intégrante de l’identité et de la culture du peuple qui la parle.

Nous nous souviendrons également que dans la décision Arsenault-Cameron, la Cour suprême affirme qu’il faut tenir compte de l’importance de la langue et de la culture dans le domaine de l’enseignement ainsi que de l’importance des écoles de la minorité linguistique officielle pour le développement de la communauté de langue officielle. Les écoles sont des lieux de rencontre dont les membres de la minorité ont besoin, des locaux où ils peuvent donner expression à leur culture. Elles ajoutent que l’école est l’institution la plus importante pour la survie de la minorité linguistique officielle, qui est elle-même un véritable bénéficiaire en vertu de l’article 23. Par ces propos, la Cour suprême reconnaît, sans contredit, le caractère collectif de l’article 23.

La Cour d’appel du Québec est du même avis lorsque qu’elle mentionne que les droits linguistiques sont prévus pour protéger les minorités de langue officielle au Canada. Tout en reconnaissant qu’il appartiendra à chaque individu de réclamer son droit d’être instruit dans la langue de la minorité s’il répond aux critères constitutionnels. Elle ajoute qu’il demeure que les droits linguistiques au Canada, si l’on examine leur parcours historique et sociologique, sont d’abord des droits collectifs c’est-à-dire qu’ils sont fondés sur une collectivité. Nous ne pouvons être qu’en accord avec cette déclaration.

Pour répondre en premier à la question facile, à savoir si la communauté francophone hors Québec doit demander le statut d’intervenante devant la Cour suprême dans ce dossier, la réponse est évidemment affirmative. Cette affaire soulève trop de questions importantes pour que nous assistions passivement au débat en adoptant la politique de l’autruche. La question difficile toutefois est de savoir quelle approche nous devons adopter dans cette intervention.

Nous écartons, tout d’abord, l’approche qui voudrait que nous supportions ce que certains qualifient d’approche asymétrique à l’interprétation des droits linguistiques. Même si cet argument a un certain intérêt sur le plan théorique, je doute qu’il soit bien accueilli par la Cour suprême. Cette approche voudrait que l’on adopte, en raison de la spécificité du Québec, une approche différente quand vient le temps d’y interpréter les droits linguistiques garantis dans la Charte et plus particulièrement les droits linguistiques reconnus à l’article 23. Il suggère que la majorité francophone du Québec aurait également certains droits en vertu de cette disposition, droits qui parfois l’emporteraient sur ceux de la minorité anglophone. Une telle approche, aussi logique soit-elle sur le plan politique, heurterait de front la philosophie de la Cour suprême relativement à l’article 23. En effet, celle-ci a indiqué à maintes reprises que l’objectif de cette disposition était de protéger les minorités de langue officielle de chaque province et d’assurer le maintien et le développement de ces communautés. À moins de réinterpréter ces propos et de parler d’une minorité de langue officielle nationale par rapport à des minorités de langue officielle provinciales, je ne vois pas comment la Cour pourrait aujourd’hui modifier son approche pour adopter celle de la Cour d’appel du Québec. Rappelons que dans Mahé, la Cour suprême a indiqué qu’en adoptant l’article 23 le constituant connaissait les régimes juridiques réservés non à une minorité de langue officielle nationale mais aux minorités linguistiques anglophone et francophone et qu’il a voulu adopter des mesures réparatrices uniformes, non asymétriques, pour corriger leurs défauts.

L’article 23 a donc été conçu pour changer le statu quo, lequel était déficient envers les minorités de langue officielle de chaque province et notamment en ce qui a trait aux minorités francophones.

Dans le contexte actuel, nous jugeons qu’il serait préférable d’adopter dans cette affaire une approche qui prendrait appuie sur l’article premier de la Charte. En effet, nous croyons que le Québec a suffisamment d’arguments pour justifier sous l’article premier l’adoption de l’article 73 de la Charte de la langue française, lequel, contrairement à son ancien libellé, n’a pas pour effet de déroger ou de modifier l’article 23. C’est cet argument que nous devrions faire valoir devant la Cour suprême en profitant également de l’occasion pour soulever devant le plus haut tribunal du pays les dispositions que nous retrouvons dans différentes législations provinciales et qui ont, en pratique, un effet similaire à celui de l’article 73, sans qu’il n’y ait dans ces cas de justification sous l’article premier. Je pense notamment aux dispositions comme celle que l’on retrouve dans la loi manitobaine et qui exige, si je ne me trompe, quatre années consécutives d’étude en français pour devenir un ayant droit. Je pense également aux dispositions qui établissent un nombre minimal pour l’établissement d’une école ou d’un programme en français. Un recensement de ces différentes dispositions devrait être entrepris et il devrait faire partie des arguments que nous présenterions à la Cour suprême.

Deuxièmement, cette affaire risque de soulever devant le plus haut tribunal du pays un important débat sur le caractère communautaire de l’article 23 versus les droits individuels de certains parents. En effet, la position des intimés et des intervenantes dans l’affaire Solski a pour effet de banaliser l’importance de la nature collective des droits reconnus à cet article. Nous nous devons, pour le maintien et l’épanouissement de nos communautés, de défendre le caractère collectif de l’article 23, caractère qui a été reconnu à maintes reprises par la Cour suprême.

Nous devons également être présents dans cet appel afin d’assurer que les bons principes d’interprétation des droits linguistiques soient appliqués. Dans son jugement, la Cour d’appel du Québec semble vouloir faire revivre le concept du compromis politique de l’affaire Société des Acadiens pourtant mis à mort par la Cour suprême dans Beaulac et Arsenault-Cameron. Nous devons nous assurer qu’il n’y a pas d’erreur quant à l’intention de la Cour suprême vis-à-vis cette philosophie du compromis politique qui a eu pendant plus de dix ans un effet néfaste sur l’évolution de nos droits.

Il nous faut également défendre les droits distincts qui sont conférés par les alinéas 23(1)a) et b) et le paragraphe 23(2), tout en étant conscients qu’il ne faut pas que ce dernier paragraphe devienne une planche de salut permettant à la majorité de s’accaparer de nos droits collectifs. Le caractère distinct de ces droits est important si nous prenons pour exemple les dispositions dites ´ grands-pères ª que nous retrouvons dans certaines législations provinciales et qui permettent à une deuxième génération de jeunes francophones d’avoir accès à l’école française et de devenir ainsi des ayants droit. Si l’approche de la Cour d’appel était retenue, alors ces jeunes ´ refrancisés ª ne pourraient revendiquer le droit à l’école française pour leurs enfants.

Toutefois, nous devons faire attention que ce paragraphe ne soit pas utilisé par la majorité qui, par l’intermédiaire de l’école privée francophone non subventionnée, revendiquerait le titre d’ayants droit et le droit à l’enseignement public en français contrecarrant du même coup le caractère communautaire de nos écoles.

Il y a donc à notre avis suffisamment de raisons pour justifier notre intervention dans cette affaire.

Fait à Moncton, le 26 août 2003

Patterson Palmer

Michel Doucet